X
تبلیغات
گلواژه - حقوق

 

مجموعه قوانین اساسی افغانستان (1301-1382)

 

شماره

تاریخ

اسم قانون

پادشاهی/ ریاست جمهوری

کمیته تسوید/ تدوین

کمیته تدقیق

تعداد نفر در لویه جرگه

تعداد فصل و ماده

توضیحات

1

1301

نظام نامه اساسی دولت علیه افغانستان

شاه امان الله خان

رژیم شاه امان الله خان

رژیم شاه امان الله خان

872 نفر، جلال آباد

73 ماده

 

2

1310

اصول اساسی دولت علیه افغانستان

نادرشاه

تصویب شورای ملی (105) نفر

 

525 نفر

110 ماده

 

3

1343

قانون اساسی افغانستان

محمد ظاهرشاه

7 نفر

28 نفر (کمیسیون قانون اساسی)

454 نفر

11 فصل، 128 ماده

معروف به دهه دموکراسی (1343-1355)

4

1355

قانون اساسی جمهوری افغانستان

داود خان

41 نفر

20 نفر

325 نفر

13 فصل، 136 ماده

چهارسال اول ریاست جمهوری کدام قانونی نبود و بعدازکودتای هفت ثور 1357 نیز دیگر تطبیق نگردید

5

1359

اصول اساسی جمهوری دموکراتیک افغانستان

ببرک کارمل، شورای انقلاب جمهوری دموکراتیک افغانستان

 

 

 

68 ماده

 

6

1366

قانون اساسی افغانستان

داکتر نجیب الله

 

 

 

13 فصل، 149 ماده

 

7

1372 

اصول اساسی جدید افغانستان

برهان الدین ربانی

کمیسیون 50 نفری

 

 

114 ماده

مورد قبول احزاب نشد فلذا به توشیح نهایی نرسید

8

1382

قانون اساسی جمهوری اسلامی افغانستان

حامد کرزی

کمیسیون 9 نفره

کمیسیون 35 نفره

502 نفر

12 فصل، 162 ماده

 

+ نوشته شده در  شنبه بیست و یکم آبان 1390ساعت 12:24  توسط عصمت الله شفایی   | 

حقوق بین الملل عمومی- سمیستر اول، دوم و سوم

? توسط استاد محترم آقای احسانی  @

 

فصل اول: مفهوم کلی حقوق بین الملل

 

مبحث اول: تعریف حقوق بین الملل عمومی

شاخه از علم حقوق که امروزه حقوق بین الملل نامیده میشود در طی تاریخ تحول خود بنام های متفاوت موسوم بوده است. ریشه لغوی (حقوق بین الملل) را باید در کلمه لاتینی (Jus jentium) در مقابل کلمه (Jus Civil) جستجو کرد. این کلمه که به مفهوم حقوق ملل نزدیکتر است به همین صورت وارد زبانهای دیگر شده است.

از نظر تاریخی برای نخستین بار فیلسوف و حقوقدان مشهور هالندی گروسیوس (بنیانگذار و پدر حقوق بین الملل) در قرن 17 در کتاب خود تحت عنوان (حقوق جنگ و صلح) قواعد و مقررات حقوق بین الملل را بیان داشته است. گروسیوس عنوان فوق را بجای اصطلاح امروزین حقوق بین الملل بکار برده است. پس ازان اصطلاحات مختلفی توسط دانشمندان برای معرفی این ریشته علم حقوق بکار رفت که از جمله میتوان به اصطلاح:

-          "حقوق بین الدول" توسط ایمانویل کانت

-          "حقوق بشر" توسط پاسکال فیور

-          "حقوق عمومی خارجی" توسط هگل

ولی اصطلاح (حقوق بین الملل) به شکل که امروز بکار میرود برای نخستین بار توسط جرمی بنتام فیلسوف و حقوقدان انگلیسی در سال 1780 در کتاب خود موسوم به (مقدمه بر اصول اخلاق و قانون) ارایه شد. بعدها صفت (عمومی) نیز به اصطلاح حقوق بین الملل اضافه گردید که آن نیز بخاطر تفکیک از حقوق بین الملل خصوصی بود. 

 

تعریف حقوق بین الملل

در تعریف حقوق بین الملل اختلاف نظر بین حقوقدانان وجود داشته و هریک ازان ها براساس دیدگاه خود این رشته را تعریف کرده اند. تعاریف ارایه شده توسط حقوقدانان را میتوان به 3 دسته اصلی تقسیم کرد:

1.       دسته اول: معتقدند که حقوق بین الملل تنها بر (( روابط بین دولتها)) حاکم است. طرفداران این نظریه تری پل، آنزیلوتی، اوپنهایم و برایرلی هستند.

2.       دسته دوم: که طرفداران مکتب جامعه شناسی حقوق هستند تنها ((افراد)) را تابعین حقوق بین الملل دانسته و برای آنها شخصیت حقوقی قایل اند و معتقدند که قواعد حقوق بین الملل باید با تکیه بر نیازها و ضرورتهای اجتماعی افراد در جامعه بین المللی تنظیم و تدوین شود. پیشروان این نظریه عبارتند از لیون دوگی، ژورسیل.

3.       دسته سوم: معتقدند که تابعین اصلی حقوق بین الملل دولتها هستند اما در کنار آنها موجودیت های دیگری نیز وجود دارند که میتوانند در زمره تابعین حقوق بین الملل بشمار آیند مانند سازمانهای بین المللی و افراد. طرفداران این نظریه فیور، هانس کلسن، کاواره و رسو می باشد.

از میان این تعاریف، تعریف ارایه شده از جانب دسته سوم جامعتر و منطبق تر با رویه دولتها و نیز رویه قضایی بین المللی است. جدیدترین و مناسب ترین تعریفی که از حقوق بین الملل در دایره المعارف حقوق بین الملل ارایه شده بر همین اساس (تعریف دسته سوم) استوار است (حقوق بین الملل مجموعه از اصول و قواعدی الزام آوری است که بر گونه های مختلف روابط بین المللی حاکم است).

 

انواع روابط بین الملل

1.       روابط دولتها بایکدیگر

2.       روابط سازمانهای بین المللی با یکدیگر

3.       روابط سازمانهای بین المللی با دولت ها

4.       روابط شرکت های چند ملیتی با یکدیگر

5.       روابط شرکت های چند ملیتی با سازمانهای بین المللی

6.       روابط فرد با دولت و سازمان های بین المللی

 

مبحث دوم- طبقه بندی حقوق بین الملل

هرچند قلمرو یا دامنه ای شمول قواعد حقوق بین الملل، جهانی و فراگیر به نظر میرسد اما حقوقدانان معاصر ضرورت وجود قواعد خاص بین المللی را نیز مورد تاکید قرار داده اند. حقوقدانان چون ژرژسیل، علارغم تاکید بر اصل جهانی بودن حقوق بین الملل، منکر وجود حقوق بین الملل خاص نمی باشد. هانس کلسن حقوقدان اتریشی صراحتا حقوق بین الملل را به دو قسمت تقسیم می کند:

1.       حقوق بین الملل عام

2.       حقوق بین الملل خاص

 

اوپنهایم حوقدان انگلیسی در تکمیل این نظریه حقوق بین الملل را به سه قسمت تقسیم می کند:

1.       حقوق بین الملل جهانی: حقوق بین الملل جهانی به اصول و قواعدی اشاره دارد که برای جامعه جهانی بسیار مهم و بنیادی محسوب می گردد و برای کلیه دولت ها بدون در نظر گرفتن رضایت و یا نارضایتی آنا الزام آور است مانند رعایت اصل تمامیت ارضی کشورها، منع کشتار دسته جمعی، منع بردگی و...

2.       حقوق بین الملل عام: مراد از حقوق بین الملل عام اصول و قواعدی است که در معاملات چند جانبه آورده شده و تعداد کثیر از دولتها به آن ملتزم هستند مانند قواعد و مقررات کنوانسیون های 1949 ژنیف یا جینوا راجع به رفتار با اسیران و زندانیان زمان جنگ و رفتار با مردم یا مجروحین جنگ که در ابتدا جزء حقوق بین الملل عام بودند اما بدلیل مقبولیت جهانی به قواعد جهانی تبدیل شده اند.

3.       حقوق بین الملل خاص: حقوق بین الملل خاص به قواعدی اشاره دارد که بر مبنای معاهدات میان تعداد اندک از ملتها و دولتها بوجود آمده و تنها برای آن دولتها الزام آور است مانند موافت نامه های اقتصادی ، بارزگانی، علمی و فرهنگی دو یا چند جانبه.

 

مبحث سوم- ماهیت حقوق بین الملل

درباره ماهیت حقوق بین الملل بحث های زیادی صورت گرفته است. وقوع جنگها، بحرانهای بین المللی و منطقوی و تجاوز به مقررات حقوق بین الملل موجب گردیده تا عده ای نسبت به الزام آور بودن این رشته حقوقی تردید نماید و این پرسش را مطرح سازد که آیا حقوق بین الملل اساسا حقوق واقعی است و یا مجموعه از دستورات ساده ای اخلاقی و فاقد قدرت و ضمانت اجرایی؟

پاسخ به این پرسش نخست مستلزم بیان دیدگاه های نفی کنندگان حقوق بین الملل و سپس رد استدلالی نظریات آنها و سرانجام اثبات وجود حقوق بین الملل است:

 

الف: دیدگاه مخالفان بین حقوق بین الملل:

کسانی مانند هابس، اسپینوزا، پوهندوف، جان آستین و هگل منکر ماهیت حقوقی قواعد و مقررات حقوق بین الملل شده اند. در این رویکرد حقوق بین الملل جزء از اخلاق یا نزاکت بین المللی تلقی می گردد.

استدلال اینها اینست که حقوق نظام قواعد لازم الاجراء است. یک نظام حقوق زمانی کامل است که از سوی مقام مافوق صادر گردد(مقننه)، دارای ضمانت اجرایی باشد (قوه مجریه) و دارای مرجع قضایی باشد(قوه قضائیه). به بیان دیگر قواعدی حقوقی است که:

1.       توسط مرجع صلاحیت دار وضع گردد (قوه مقننه)

2.       دارای مرجع قضایی باشد تا اختلافات ناشی از اجرای قواعد را حل و فصل نماید(قوه قضائیه)

3.       دارای قدرت اجرایی باشد که بتواند مقررات حقوقی را اجرا کند و تجاوزگران به آنرا تنبیه نماید (قوه مجریه). 

 

مخالفان معتقدند که در جامعه بین الملل قانونگذار، قاضی و مجری قانون همانند جامعه داخلی وجود ندارد یعنی ویژگیهای اساسی که در حقوقی بودن قواعد و مقررات تأثیر گذار است در حقوق بین الملل وجود ندارد. با فقدان این ارکان بنیادین ادعای حقوقی بودن این مقررات بین المللی پذیرفته نیست.

 

سؤال:  

آیا بدون حقوق بین الملل روابط بین المللی دچار بی نظمی نمی شود؟

جواب:

مخالفان دو دسته شده اند:

1.       عده براین باورند که هرج و مرج در روابط بین المللی ایجاد نمیشود چون کشورها بعنوان اخلاق و نزاکت بین المللی مقررات را درحدود تأمین منافع شان رعایت می کنند

2.       دسته دیگر میگویند: وجود حقوق بین الملل امر ضروری است اما نه بعنوان یک رشته و حقوق مستقل بلکه بمنزلۀ حقوق عمومی خارجی که در روابط بین المللی قابل اجراء است و جزء از حقوق اساسی است (حقوق عمومی داخلی: رابطه دولت و ملت، حقوق عمومی خارجی: رابطه دولت و دولت). درین رویکرد به تعداد کشورهای جهان حقوق عمومی خارجی یا حقوق بین الملل وجود دارد.

 

ب: دیدگاه موافقان حقوق بین الملل:

واقعیت اینست که رفتار دولتها و دیگر تابعان حقوق بین الملل خلاف نظر مخالفان را ثابت می کند. دولتها حقوق بین الملل را الزام آور تلقی می کنند، آنها تلاش می کنند که سیاست های شان بر خلاف حقوق بین الملل نباشد، ضرورت حقوق بین الملل را هرگز انکار نمی کنند بلکه همواره سعی می کنند رفتار شانرا با استناد به قواعد بین الملل توجیه نمایند. چنانکه در مکاتبات خود شان به معاهدات ، آرای محاکم و آثار نوسندگان این رشتۀ حقوقی استناد می کنند نه صرفا به بدرستی یا نادرستی امر از نظر اخلاقی. ...

 

جواب: پاسخ استدلال مخالفان:

در آغاز باید به این نکته اشاره کرد که اشتباه اصلی نفی کنندگان حقوق بین الملل انیست که در توجیه استدلالهای خود حقوق داخلی را ملاک قرار داده و حقوق بین المللی را با آن مقایسه کرده اند در حالیکه بدلایل ذیل این مقایسه به هیچ وجه صحیح به نظر نمیرسد:

اول: حقوق داخلی مراحل تحول و تکامل خودرا طی کرده است لذا قابل مقایسه با حقوق بین المللی نیست که حقوق نوپا و در اولین مراحل تحول و تکامل خود است.

دوم: ماهیت و خصوصیات حقوق داخلی نیز با حقوق بین المللی متفاوت است زیرا حقوق داخلی ناشی از تبعیت و فرمانبرداری است در حالیکه حقوق بین الملل برخواسته از همکاری، همبستگی و مشارکت و همزیستی مسالمت آمیز است.

سوم: حقوق داخلی از جهت مبانی و منابع نیز از حقوق بین المللی متفاوت است.

 

باتوجه به تفاوت حقوق بین المللی و داخلی میتوان به ایرادها و انتقادهای مخالفان قرار زیر پاسخ داد:

1.       فقدان قانونگذار: منکران حقوق بین الملل می گفتند که چون این حقوق فاقد قوه مقننه است لذا نمیتوان آنرا حقوق نامید. 

جواب: وجود قانونگذار شرط وجود حقوق بین الملل نیست زیرا تاریخ و جامعه شناسی به ما نشان میدهد که اتحاد میان حقوق و قانونگذار وجود نداشته است. درهرجامعه حقوق عرفی پیش از حقوق مکتوب وجود داشته است.

2.       نبود قاضی و قوه قضائیه: مخالفین حقوق بین الملل ادعا کرده اند که درجامعه بین المللی قوه قضائیه وجود ندارد

جواب: در جواب باید گفت که قضاوت تأسیسی (قضاوت به شکل امروزی) نتیجه تحولات بسیاری در طول تاریخ است و تاظهور قاضی دایمی حل وفصل اختلافات همواره از طریق داوری انجام میگرفت. تاریخ حقوق بین الملل بخوبی نشان میدهد که داوری درین عرصه سابقه طولانی دارد.

اضافه براین، دادگستری بین امللی نزدیک به یک قرن است که برسمیت شناخته شده است بعنوان مثال دیوان دایمی دادگستری بین المللی در سال 1920 تأسیس شد و امروزه محاکم بین المللی مانند دیوان بین المللی دادگستری، دیوان کیفری بین المللی و دیوان بین المللی اعماق دریاها بصورت فعال مشغول کار هستند هرچند صلاحیت این محاکم اختیاری است اما روند اجباری شدن صلاحیت آنها رو به افزایش است وبه ندرت اتفاق افتاده است که احکام این گونه محاکم اجراء نشده باشد.

3.       فقدان قوه اجرایی مستقل: از آنجا که ساختار جامعه بین المللی با جوامع داخلی کاملا متفاوت است، بنابراین وجود یک قوه مجریه مستقل با مفهوم حاکمیت کشوری در تعارض و نا هماهنگی کامل قرار دارد. البته باید توجه داشت که در نظام بین الملی مرجع اجرایی متفاوت به آن وجود دارد. از باب مثال:

در مرحلۀ اول: خود کشورها مخصوصا کشورهای قربانی نقض مقررات بین المللی بصورت محدود وظیفه قوه مجریه بین المللی را برعهده دارند و

در مرحله دوم: نقش سازمانهای بین المللی مخصوصا سازمان ملل متحد و بطور اخص شورای امنیت را بعنوان بازوری اجرایی بین امللی نمیوان نادیه گرفت. 

4.       نبود ضمانت اجرا: مخالفان حقوق بین الملل معتقدند که حقوق بین الملل فاقد ضمانت اجراء است و لذا نمیتوان آنرا حقوق نامید.

استدلال اینها بدین صورت است که هیچ قاعدۀ حقوقی نمیتواند برای وادارکردن تابعان خود تنها بر قدرت اخلاقی تکیه کند. قاعدۀ حقوقی برای اینکه بتواند مورد عمل و اجراء قرار گیرد لازم است که علاوه بر قدرت اخلاقی دارایی نظام قاهرانه باشد.

بعبارت دیگر: ضمانت اجراء جزء تفکیک ناپذیر قاعدۀ حقوقی است.

درجواب میتوان گفت:

الف: وجود ضمانت اجراء شرط مؤثر بودن حقوق است نه شرط  وجود آن. برخی از شاخه های حقوق داخلی و در رأس آنها حقوق اساسی بطور غالب فاقد ضمانت اجراء می باشد در حالیکه هیچکس نمیتواند منکر خصوصیت حقوقی آنها شود. همین وضعیت در مورد حقوق بین الملل نیز صدق میکند.

ب:   در اهمیت ضمانت اجراء نباید زیاده روی کرد زیرا در هیچ یک از نظامهای حقوقی ضمانت اجرایی دلیل    اصلی پیروی از قانون نیست بلکه ضمانت اجراء تنها زمانی مؤثر است که قانون شکنان در اقلیت باشند اما اگر چنین نباشد ضمانت اجراء قادر نیست رعایت قانون را تضمین کند.

ج:   از همه مهمتر اینکه امروزه دیگر نمیتوان ادعا کرد که حقوق بین الملل ضمانت اجراَء ندارد زیرا حقوق بین الملل دارایی ضمانت اجراهای حقوقی و غیر حقوقی است که در مبحث بعدی بطور مفصل بیان خواهیم کرد.

 

مبحث چهارم- ضمانت اجرایی درحقوق بین الملل

از آنجا که حقوق بین الملل مرحل تکاملی خودرا می پیماید لذا از نظر ضمانت اجراء با حقوق داخلی که یک حقوق با سابقه و نسبتا تکامل یافته است قابل قیاس نیست.

بعبارت دیگر: نباید انتظار داشت که ضمانت اجراء در حقوق بین الملل همانند حقوق داخلی سازمان یافته و بمرحلۀ کمال رسیده باشد.

با این حال، نمیتوان حقوق بین الملل را بدون هیچ گونه ضمانت اجراء دانست. امروزه عوامل متعدد و مؤثر حقوقی، سیاسی، اخلاقی یا معنوی وجود دارد که تا حدود زیاد اجرای حقوق بین الملل را تضمین میکند. این عوامل یا ضمانت اجراها با میتوان به سه (3) دسته تقسیم کرد:

 

الف: ضمانت اجراهای حقوقی در حقوق بین الملل:

مقصود از ضمانت اجراهای حقوقی در حقوق بین الملل ضمانت اجراهای هستند که جنبه حقوقی داشته و طبق حقوق بین الملل مجاز هستند. این نوع ضمانت اجراها عبارتند از:

1.       ضمانت اجرای کیفری: در حقوق بین الملل ضمانت اجرای کیفری در مقابل نقض قواعد خاص و مشخص که عنوان (جرم بین المللی) دارند تعیین می گردد. مراجع تعیین ضمانت اجرای کیفری در مواردی کشورها و در مواردی دیوان کیفری بین المللی یا محاکم کیفری بین المللی (موقتی) هستند.

2.       ضمانت اجرای مدنی: امروزه در حقوق بین الملل اصل ضمانت اجرای مدنی است (یعنی ترمیم و جبران خسارت) نه ضمانت اجرای کیفری.

3.       ضمانت اجرای اقتصادی: محاصره یا تحریم اقتصادی کشور ناقض حقوق بین الملل حقی است که برای کلیه کشورها شناخته شده است مشروط براینکه در اعمال آنها موازین حقوق بین الملل رعایت گردد.

4.       ضمانت اجرای دپلوماتیک یا کنسولی: حقوق بین الملل به کلیه کشورها اعم از قربانیان نقض حقوق بین الملل یا غیره این حق را داده است تا در مقابل کشور ناقض حقوق بین الملل  روابط دپلوماتیک و یا کنسولی خودرا قطع ویا کاهش دهد،  مأموران دپلوماتیک یا کنسولی خودرا از کشور متخلف احضار کند و یا اینکه اعتبارنامۀ ماموران کشور متخلف را لغو نماید.

5.       اقدامات متقابل: یک از مهمترین عوامل زمینه ساز اجرای حقوق بین الملل اقدامات متقابل کشور در مقابل کشور متخلف از حقوق بین الملل است. مهمترین این اقدامات عبارتند از:

1-       دفاع مشروع

2-       اقدامات مقابله به مثل یا تلافی جویانه

 

ب:  ضمانت اجراهای اجرایی غیر حقوقی در حقوق بین الملل

منظور از ضمانت اجراهای غیر حقوقی، ضمانت اجراهای است که ماهیت حقوقی ندارد اما در حقوق بین الملل به رسمیت شناخته شده است. مهمترین این نوع ضمانت اجراها عبارتند از:

1.       ضمانت اجرای اخلاقی: جلب رضایت خاطر کشور قربانی نقض حقوق بین الملل از سوی کشور متخلف میتواند یک ضمانت اجرای اخلاقی باشد مثل اینکه کشور متخلف از انجام کارش اظهار تأسف کند و یا از طرف مقابل معذرت خواهی نماید.

2.       ضمانت اجرای سیاسی: اعتراض رسمی کشورها مخصوصا کشور قربانی نقض حقوق بین الملل و نیز انتشار اسناد و مدارک حاکی از نقض حقوق بین الملل در زمرۀ این نوع ضمانت اجراء قرار می گیرد.

3.       افکار عمومی جهانی: جلب توجه افکار عمومی جهانی در برابر نقض مقررات بین الملل و تأثیر در عملکرد کشورها یکی از عواملی است که میتواند بعنوان ضمانت اجرای حقوق بین الملل بحساب آید.

4.       منافع مشترک و متقابل: حقوق بین الملل تا حدود زیاد بازتاب دهنده منافع و مصالح انفرادی و جمعی کشورها است و امروزه کشورها از جهات مختلف به یکدیگر وابسته اند و همین امر به اجرای بسیاری از قواعد حقوق بین الملل کمک میکند.

 

ج: ضمانت اجراء در منشور سازمان ملل متحد:

این نوع ضمانت اجراء خود دارایی اشکال گوناگون است:

1.       تدابیر انضباتی: این نوع ضمانت اجراء ممکن است به سه صورت انجام پذیرد:

الف: محرومیت موقتی از حقوق و مزایای عضویت (ماده 5 منشور)

ب:  تعلیق حق رای (ماده 19 منشور)

ج:  اخراج از سازمان (ماده 6 منشور)

2.       تدابیر توصیه ای: برخی از واکنش های سازمان ملل متحد و تصمیمات آن در برابر نقض مقررات بین المللی جنبۀ توصیه ای داشته و الزام واقعی ندارد. مصوبات مجمع عمومی عمدتا ازین قبیل است ( مواد 10- 15 منشور) اما این گونه مصوبات چون از پشتوانه آرای تمام اکثر کشورهای عضو برخوردار است در عمل از صورت توصیه خارج و جنبه تصمیم بخود بگیرد.

بنابراین، نیروی معنوی کشورهای که به این نوع مصوبات رای مثبت داده اند تضمین کننده اجرای آنها است.

ناگفته نماند که که اضافه بر تدابیر توصیه ای مجمع عمومی شورای امنیت و شورای اقتصادی- اجتماعی نیز در مواردی حق صدور قعطنامه های توصیه ای را دارد ( مواد 33- 36 تا 41، 62 و 63 منشور).

3.       تدابیر تقبیحی: شورای امنیت یا در برخی موارد مجمع عمومی با بکارگیری عبارات اخلاقی مانند (تاسف می خورد، تقبیح یا محکوم می کند) درقطعنامه های گوناگون این نوع ضمانت اجرایی خاص را بکار گرفته اند. این ازآنجا که عموما محکومیت عاری از نتایج ملموس و فاقد محتوای کیفری هستند تدابیر تقبیحی نامیده میشوند.

4.       تدابیر الزام آور: تصمیمات سازمان ملل متحد در برخی موارد الزام آور است. کلیه تصمیمات شورای امنیت که بر اساس فصل هفتم منشور ملل متحد (مواد 39، 40، 41، 42، 48 و 49 منشور) و تصمیمات مجمع عمومی که طبق "قطعنامه اتحاد برای صلح" اتخاذ میشود الزام آور هستند و اعضای سازمان مکلف به قبول و اجرای آنها می باشند (ماده 25 منشور)

 

فصل دوم- رابطه حقوق داخلی و حقوق بین الملل

یکی از مباحث مهم و عملی در حقوق بین الملل مسأله رابطه حقوق داخلی و حقوق بین الملل است. در صورت استناد به یک قاعده حقوق بین الملل در محاکم داخلی تکلیف قاضی چیست؟ همچنین ممکن است دریک محکمه بین المللی به حقوق داخلی استناد شود. ازباب مثال برای تعیین تابعیت یک شخص باید به قانون دولت متبوع او رجوع کرد.

جهت روشن شدن مطلب لازم است که موضوع را ابتدا از لحاظ تئوریک و سپس از لحاظ عملی مورد بحث و بررسی قرار دهیم.

 

مبحث اول: بررسی مسأله از لحاظ نظری (تئوریک)

راجع به نوع رابط میان حقوق بین الملل و حقوق داخلی و اینکه کدام یک در مقام تعارض مقدم است حقوقدانان وحدت نظر ندارند. از لحاظ نظر دو مکتب عمده درین زمینه وجود دارد:

 

الف: دولیسم (نظریه دوگانگی حقوقی):

طرفداران مکتب مکتب اصالت اراده بخاطر اصل قراردادن اراده دولتها نه ارزشها و ضرورتها براین باور اند که حقوق داخلی و حقوق بین الملل دو نظام حقوقی جداگانه و مستقل می باشند و هریک دارای ماهیت و قلمرو خاص هستند و ضرورت ندارد که یکی تابع دیگری باشد.

تری پیل آلمانی، آنزیلوتی ایتالیایی واوپنهایم انگلیسی از پیروان نظریه دوگانگی حقوقی بشمار می آیند.

طرفداران این نظریه برای اثبات دوگانگی دو نظام حقوق داخلی و بین المللی بدلایل بسیار تمسک کرده اند و ادعا نموده که این دو نظام حقوق از جهاتی گوناگون با یکدیگر متفاوت اند. دلایل آنها بقرار ذیل است:

1.       از نظر موضوع (تابع): از لحاظ تابع بین حقوق بین الملل و حقوق داخلی اختلاف چشمگیر وجود دارد. تابعین حقوق داخلی افراد هستند و در حالیکه تابعین حقوق بین الملل دولتها، سازمانهای بین المللی، شرکتهای فراملی و افراد در موارد استثنایی می باشد.

2.       از حیث مبانی: قواعد حقوق داخلی ناشی از اراده یک دولت است در حالیکه قواعد بین المللی ناشی از توافق و رضایت دولتها است. 

3.       از لحاظ منابع: منابع اصلی حقوق داخلی قوانین مدون عرف و عادات مسلم میان مردم یک جامعه است اما منابع اصلی حقوق بین الملل معاهدات و عرفهای بین المللی است.

4.       از حیث ساختار و تشکیلات: ساختار جامعه بین المللی با جامعه داخلی کاملا متفاوت است. نبود قوای سه گانه (مقننه، قضائیه و مجریه) در جامعه بین المللی این جامعه را از جامعه داخلی کاملا متمایز میسازد. در نتیجه قواعد حاکم براین دو جامعه نمیواند یکسان باشد.

5.       از لحاظ ضمانت اجراء: قوانین داخلی ضمانت های اجرایی لازم را توسط نهادها و سازمانهای مختلف قضایی و اجرایی کشور کسب کرده اند اما قوانین بین المللی فاقد ضمانت های اجرایی مؤثر می باشد.

با توجه به تفاوتهای فوق طرفداران نظریه دوگانگی حقوق داخلی و حقوق بین الملل براین باور اند که این تفاوتها نشانگر این واقعیت است که هیچ یک نمیتواند در دیگری نفوذ کند بلکه هرکدام مستقل بوده و دارای ماهیت و قلمرو خاص خود می باشد.

 

ب: مونیسم (نظریه یگانگی حقوقی):

طبق این نظریه حقوق بین الملل و حقوق داخلی هر دو اجزای یک سیستم یا نظام حقوقی واحد هستند و قلمرو آنها نیز یکسان است زیرا هردوی آنها سرانجام به فرد مربوط میشود که موضوع تمام حقوق و تکالیف است. روح حاکم براین نظریه بها دادن به حقایق عینی و ضرورتهای زندگی بعنوان مبنای حقوق است. به همین دلیل معروف به مکتب اصالت عین می باشد.

طرفداران نظریه یگانگی حقوقی به دلایل زیر استناد می کنند:

1.       هدف نظام حقوق بین الملل و حقوق داخلی استقرار نظم و برپایی عدالت است که یکی درقلمرو محدود کشور و دیگری در گسترۀ جهانی است .

2.       مقررات هردو نظام الزام آور است. هردو نظام دارای ضمانت اجراء می باشد هرچند ضمانت اجراء دریک بخش ضعیف تر است.

3.       در هردو نظام یا در هردو بخش یک تعداد اصول مرتبط با حقوق فطری و طبیعی مرد شناسایی قرار گرفته است مثل وفای به عهد، عدم توسل به زور، احترام متقابل و...

طرفداران مکتب یگانگی حقوق میگویند هردو بخش یک نظام هستند منتهی برخی جنبه داخلی و برخی دیگر جنبۀ بین المللی دارد. وقتی اینها یک نظام شد دارای سلسله مراتب هستند چنانکه خود حقوق داخلی نیز دارای سلسله مراتب می باشد مثل قانون اساسی و قانون عادی.

پس درنظام حقوقی واحد سلسله مراتب وجود دارد که حقوق داخلی و حقوق بین الملل باشد اما اینکه کدام یک مقدم است درین زمینه دو دیدگاه وجود دارد:

 

اول: نظریه وحدت حقوقی با برتری حقوق داخلی:

مطابق این نظریه حقوق بین الملل یک حقوق عمومی خارجی مبتنی بر حقوق داخلی است که بصورت معاهدات بین المللی بیان میگردد. حقوقدانان اتحاد جماهیر شوری سابق و کشورهای سوسیالیست اصولا موافق این نظر بودند زیرا آنها اساس سیاست یک دولت را حقوق ملی دانسته و سیاست خارجی را جزئی از سیاست داخلی تلقی می کردند.

پیروان مکتب بٌن آلمان از جمله زُرن، اِرِش کافمند و ماکس وینزیل نیز از طرفداران این نظریه هستند. این دانشمندان معتقدند که حقوق داخلی از جهات گوناگون نسبت به حقوق بین الملل برتری دارد:

1.       از نظر تاریخی: بدون شک از حیث تاریخی حقوق داخلی بر حقوق بین الملل برتری دارد زیرا حقوق بین الملل پس از شکل گیری کشورها و تدوین حقوق داخلی بوجود آمده است به همین دلیل می بینیم که حقوق داخلی دوران شکوفایی و تکامل خودرا سپری کرده در صورتی که حقوق بین الملل در مراحل ابتدایی شکل گیری است.

      نقد: تقدم و تأخر زمانی وضع قواعد حقوقی دلیل اولویت و برتری یکی بر دیگری نمی شود.

2.       از حیث ساختاری: از آنجا که در جامعه بین المللی سازمان اقتدارات عالیه (سه قوه) وجود ندارد لذا کشورها در قبول تعهدات و عمل به آنها آزاد اند و در مقابل هیچ مرجع بین المللی نیز پاسخگو نمی باشد. این آزادی عمل را حقوق داخلی به هر کشور داده است.

      بنابراین حقوق داخلی بر حقوق بین الملل برتری داشته و نسبت به آن تصمیم گیرنده است.

نقد: در مبحث ماهیت حقوق بین الملل بیان شد که وجود ارکان عالیه (سه قوه) شرط ماهوی حقوق نمی باشد. افزون برآن امروزه حقوق بین الملل دارای ارکان عالیه می باشد هرچند که همانند حقوق داخلی نیست.

3.       از لحاظ منطقی: از نظر منطقی قبل از ایجاد روابط حقوقی و توسعه آن میان کشورها باید وجود کشور را بپذیریم

نقد:

اولا: تقدم تشکیل و تأسیس کشورها نسبت به زمان وضع قواعد حقوق بین الملل باعث هیچ گونه مزیت و  برتری منطقی نمی شود،

      ثانیا: تا مقررات بین الملل موجودیت کشوری را برسمیت نشناسد آن کشور نمی تواند عضو جامعه بین المللی قرارگیرد.

4.       از حیث برتری قانون اساسی بر تعهدات بین المللی: قانون اساسی که جزء از حقوق داخلی عمومی هرکشور است مقام صلاحیت دار را جهت انعقاد معاهدات بین المللی معین می کند و در نتیجه آن کشور را در صحنه بین المللی متعهد می سازد. عدم رعایت مقررات قانون اساسی موجب عدم اعتبار معاهدات بین المللی است.

نقد: دلیل برتری قانون اساسی بر فرضی که صحیح باشد فقط در خصوص معاهدات قابل قبول است اما نسبت به سایر مقررات حقوق بین الملل که ناشی از عرف بین المللی و اصول کلی حقوقی است برای قانون اساسی هیچ گونه برتری قابل قبول نیست.

      علاوه براین، اگر برتری حقوق داخلی و تبعی بودن حقوق بین الملل را بپذیریم، لازمه اش اینست که با هر تغییر و تحول در حقوق داخلی (مانند وضع قانون اساسی جدید، تجدید نظر در قانون اساسی، وقوع انقلاب و...) باید حقوق بین الملل اعتبار خودرا از دست بدهد اما واقعیت غیرازین است و هرگونه تحول داخلی کشورها تغییر در تعهدات بین المللی آنها وارد نمی سازد. و جود (اصل دوام و بقای کشورها) در حقوق بین الملل خود بیانگر این واقعیت است. 

 

دوم: نظریه وحدت حقوقی با برتری حقوق بین الملل

مطابق این نظریه حقوق داخلی تابع حقوق بین الملل است و قواعد آن باید منطبق با قواعد بین المللی باشد. ژورسیل حقوقدان فرانسوی معتقد است که:

(حقوق بین الملل حقوق جامعۀ بین المللی است. بنابراین به حکم ضرورت بر حقوق ملی مقدم است و اگر این اصل تقدم رعایت نشود، حقوق بین الملل جنبه حقوقی و تأثیر خودرا از دست میدهد و بصورت اخلاق در میاید.)

هانس کلسن نیز رابطه حقوق بین الملل با حقوق داخلی را در جامعۀ بین المللی با رابطه موجود میان قانون اساسی و قانون عادی مقایسه کرده و میگوید:

(آنگونه که در جوامع داخلی قوانین عادی باید از اصول قانون اساسی پیروی کند، در روابط بین المللی نیز حقوق داخلی باید منطبق با قواعد حقوق بین الملل باشد.)

به اعتقاد پیروان این نظریه دلایل برتری حقوق بین الملل عباتند از:

1.       از لحاظ هدف: هدف اساسی قواعد حقوق داخلی و حقوق بین المللی یکی است و آن تأمین سعادت انسانها است. بهدیهی است که سعادت جهانیان مقدم بر سعادت افراد یک کشور است.

2.       از حیث ارزیابی: قواعد حقوق داخلی توسط قواعد حقوق بین الملل ارزیابی می شود. در روابط بین الملل دولت های عضو یک معاهده نمی توانند مقررات داخلی خودرا بر مقررات نی المللی مقدم بشمارد. قاضی بین المللی نمی پذیرد که یک کشوری ناقض مقررات بین المللی برای فرار از مسؤلیت به قانون عادی داخلی یا قانون اساسی خود پنا ببرد. در صورت وجود رقابت میان مراجع قضایی بین المللی و داخلی محاکم داخلی مکلف به اجرای آرای محاکم بین المللی هستند در حالیکه محاکم بین المللی میتوانند نسبت به آرای محاکم داخلی اعتراض نمایند.

3.       از لحاظ مسؤلیت بین المللی دولتها: اگر قواعد حقوق بین الملل بر حقوق داخلی برتری نداشته باشد نمیتوان هیچ مسؤلیتی را بر دولتها بار کرد زیرا دولتها با استناد به قوانینی که خود وضع می کنند میتوانند اعمال خودرا توجیه قانونی نمایند.

4.       از جهت تعیین حدود مرزی کشورها: قواعد حقوق بین الملل است که کشورها را دارای عنوان کشور نموده و حدود مرزی آنرا تعیین می نماید. درین گونه مسایل نمیتوان به حقوق داخلی استناد نماید.

در یک نگاه، اگر قواعد حقوق بین الملل بر حقوق داخلی برتری نداشته باشد، بطور قطع حقوق بین الملل محکوم به فنا خواهد بود. یکی از حقوقدانان درین زمینه می گوید:

(پیروی کشورها از حقوق بین الملل در روابط بین المللی آنها و در نظام حقوق بین المللی ریشه دارد. این تبعیت بر تفوق قاعده حقوق بین الملل بر حقوق داخلی دلالت دارد.)

 

مبحث دوم: بررسی مسأله از لحاظ عملی:

از لحاظ عملی رابطه حقوق بین الملل و حقوق داخلی در دو بخش بین المللی و داخلی قابل بررسی است:

 

الف: رویۀ بین المللی:

هرچند در رویه بین المللی یکی از دو نظریه یگانگی و دوگانگی حقوقی با صراحت مورد پذیرش قرار نگرفته است اما در مجموع برتری حقوق بین الملل بر حقوق داخلی مورد شناسایی قرار گرفته است که قرار زیر به آن اشاره مینمایم:

1-       معاهدات بین المللی: در عهدنامه وین 1969 برتری حقوق بین المللی بر حقوق داخلی مورد تاکید قرار گرفته است. چنانچه در ماده (27) آن تحت عنوان حقوق داخلی و رعایت معاهدات آمده:

      (یکطرف معاهده نمیتواند به مقررات داخلی خود استناد و بدین وسیله عدم اجرای آن معاهده را توجیه  نماید.)

در برخی از معاهدات قرارداد، معاهدات دوجانبه نیز برتری حقوق بین الملل به رسمیت شناخته شده است چنانچه در ماده (3) معاهده 1955 میان فرانسه و تونس آمده است: (دو دولت برتری معاهدات بین المللی را بر حقوق داخلی می پذیرد.)

2-       دیدگاه کمیسیون حقوق بین الملل: این کمیسیون در پیشنویس آعلامیۀ مربوط به حقوق و تکالیف کشورها می نویسد:

     (هرکشوری در مناسبات خود با کشورهای دیگر موظف است به حقوق بین الملل مخصوصا به این اصل که حقوق بین الملل بر حاکمیت کشورها برتری دارد پای بند باشد.)

      البته این اعلامیه همانطوری که از اسم آن پیداست ماهیت اعلامی دارد.

3-       دیگاه رویه قضایی بین المللی: بدون تردید رویۀ قضایی بین المللی برتری را از آن حقوق بین الملل میداند. دیوان بین المللی دادگستری در نظر مشورتی خود در قضیه جامعۀ یونانی- بلغاری اعلام نمود که:

      ( به موجب اصول عمومی حقوق بین الملل کشورهای امضا کننده هر معاهده در روابط میان خود ملزم به این شده اند که قوانین داخلی آنها بر خلاف مقررات بین المللی نباشد.)

 

ب: رویه دولتها:

با اینکه تاکنون یک قرارداد بین المللی درباره جایگاه حقوق بین الملل و رابطه آن با حقوق داخلی کشورها منعقد نشده است ولی از پایان جنگ جهانی اول تا به امروز بسیاری از دولت ها در قواین اساسی خود ارزش حقوق بین الملل را صریحا به رسمیت شناخته و اعتبار مقررات بین المللی را در داخل کشورها تاحدودی تامین نموده اند. این کار نشانه آن است که دولتها به ارزش و لزوم احترام به قواعد حقوق بین الملل اعتراف مینمایند و در مواردی برتری آنرا بر مقررات حقوق داخلی خود به رسمیت می شناسد.

قوانین اساسی بسیاری از کشورها با صراحت اصل تبعیت حقوق داخلی از حقوق بین المللی را مورد تأیید قرار داده اند که ازان جمله است قانون اساسی 1929 ایرلند و مقدمه قانون اساسی 1946 فرانسه که اعلام میدارد:

(اصول حقوق بین الملل را بعنوان مقررات که حاکم بر روابط میان کشورها است می پذیرد و آنها را رعایت می نماید.)

برخی از کشورها پا را ازین فراتر نهاده و اعلام کرده اند که قانون داخلی باید هماهنگ با مقررات عام بین المللی باشد از باب مثال میتوان از قانون 1931 اسپانیا (ماده 9)و قانون اساسی 1947 ایتالیا (ماده 10) و همچنین از حقوق عرفی انگلستان که حقوق بین الملل را جزء از حقوق داخلی میداند نا مبرد.

برخی از کشورها صراحتا برتری حقوق بین الملل را بر حقوق داخلی پذیرفته اند که میتوان از قانون اساسی 1948  آلمان (ماده 25) نام برد که اظهار میدارد قواعد عام حقوق بین الملل جزء لاینفک و جدانشدنی حقوق فدرال است. این قواعد اعتبار قوانین فدرال را دارد که مستقیما برای ملت آلمان موجد حقوق و تکالیف است.

در کشورهای مانند آرجانتین، اتریش، فلیپین و ایران حقوق داخلی و حقوق بین الملل از ارزش حقوقی یکسان برخوردار می باشد.

به نظر میرسد در قانون اساسی افغانستان مطابق ماده (3) برتری حقوق ملی بر حقوق بین المللی مورد توجه قانونگذار بوده است زیرا از یک طرف در افغانستان هیچ قانون نمی تواند مخالف معتقدات و احکام دین مقدس اسلام باشد و از سوی دیگر بررسی مطابقت معاهدات بین الدول و میثاق های بین المللی با قانون اساسی و تفسیر آنها از صلاحیت ستره محکمه می باشد (ماده 121 ق.ا.ا)

بنابر این، ملاک ارزیابی قواعد و مقررات حقوق بین الملل اسلام و قانون اساسی است.

نتیجه اینکه رویه قضایی بین المللی و رفتار دولتها نشان میدهد که بیشتر از گذشته به سمت قبول برتری حقوق بین الملل بر حقوق داخلی پیش میرویم و اصولا حقوق بین الملل بدون برتری بر حقوق داخلی نمی تواند وجود خارجی پیدا کند.

 

فصل سوم: تاریخ تحول حقوق بین المللی

همانطوریکه جامعه بین المللی ازدوران باستان تا کنون تحولات وتغیرات چشمگیر یافته است، حقوق بین الملل که حقوق حاکم بر این جامعه است نیز دچار تغیرات عمیق شده است. درست به همین جهت است که حقوق بین الملل بیش ازسایر رشته های حقوقی نیازبه تاریخچه خود دارد.

به عبارت دیگرمیتوان گفت که شناخت حقوق بین الملل بدون مطالعه پیشینه آن تقریباً غیرممکن به نظرمیرسد. صاحب نطران تاریخ تحول حقوق بین الملل را به دوره های گوناگون تقسیم کرده اند اما بطورکلی میتوان آنرا به دو عصرمهم تقسیم کرد:

1-      عصرشکل گیری حقوق بین الملل

2-      عصرتوسعه حقوق بین الملل

 

باتوجه به اهمیت موضوع لازم است این مساله را دردو مبحث جداگانه مورد بحث وبررسی قراردهیم:

 

مبحث اول :عصرشکل گیری حقوق بین الملل

درین عصردو دوره تاریخی بسیارمهم: دوران باستان و قرون وسطی وجود دارد که ازدیدگاه حقوقی میتوان دوران ماقبل دولت نامید زیرا درین دو دوره هنوزدولت بمعنای مدرن آن بوجود نیامده بود.

سوال:

حال سوال که اینجا مطرح میشود اینست که آیا حقوق بین الملل میتواند بدون دولت وجودداشته باشد ؟

جواب:

درپاسخ باید گفت که برخی به این سوال جواب منفی داده و فقط آغاز تاریخ حقوق بین الملل را ابتدای قرن 16 قرارداده اند زیرا درین قرن است که اولین دولتهای اروپائی شکل گرفته است اما واقعیت اینست که حقوق بین الملل قبل ازهر چیز باید حقوق بین الاجتماع درنظرگرفته شود زیرا وقتی که این حقوق بر دولتها اجرا میگردد، آنها را به عنوان جوامع سیاسی متمایز و مستقل اداره میکند نه بعنوان دولت. این چنین جوامع سیاسی در دوران باستان و قرون وسطی وجود داشته است. پس میتوان اظهار داشت که شرایط برای بوجود آمدن حقوق بین الملل درین عصر فراهم بودن است.

آثارتاریخی حکایت ازان دارد که نشانه های از قواعد و مقررات بین المللی در دوران باستان و قرون وسطی مشاهده شده است. لذا باید گفت که جامعه دوران باستان و قرون وسطی تاثیر قطعی در تکوین حقوق بین الملل داشته است. 

 

الف: دوره باستان

1-      مشرق زمین:

از زمان که تاریخ مستند در دست است یعنی از چهار هزار سال قبل ازمیلاد مسیح نشانه های از حقوق بین الملل به چشم می خورد. اولین نشانه ها را میتوان در سنگ نوشته ای به زبان سومری یافت که مربوط به سه هزار سال قبل از میلاد مسیح بوده است. درین کتیبه قرارداد عدم تجاوز به نقاط مرزی دو شهر لاگاش و اوما ازشهرهای مابین النهرین به رسمیت شناخته شده است.

 

از میان قرار دادهای هزاره دوم پیش ازمیلاد، مهم تر از همه معاهده صلح میان رامسیس دوم مصر و هاتسیل دوم است، درین قرارداد طرفین متعهدشده بودند که علیه دوشمنان داخلی به یکدیگر کمک نمایند و چنانچه این دوشمنان به کشوری دیگری پناهنده شوند، مسترد گرداند.

مقرارت حقوق بین الملل درهند و چین باستان کم و بیش دیده میشود. درهند باستان رسم چنان بود که در زمان جنگ به مزارع و خانه ها تجاوز نشود.

 

2-      یونان:

یونانیها هزار سال پیش ازمیلاد مسیح وارد صحنه تاریخ شد و با سرعت بی نظیر فرهنگی درعرصه داخلی به موقعیت بالای دست یافتند اما درعرصه بین المللی بدان جهت که خودرا برتر و ملت های دیگر را وحشی تلقی نموده و بعنوان دشمن به آنها نگاه میگردند، به پیشرفت و موفقیت چندانی نایل نیامدند.

اهمیت یونان باستان در تحول حقوق بین الملل از جهت توسعه روابط میان دولت شهرهای مستقل آن کشور مانند آتن و اسپارت است شهرهای که هریک دولت و حکومت خاص ومستقل داشت.

معاهدات میان دولت شهرهای یونان چنان دقیق وکامل تهیه و تنظیم شده بود که تا قبل ازقرن 19 نمیتوان همانند آنرا در تاریخ پیدا نمود.

مهمترین مقرارت که درین معاهدات آمده عبارت اند از:

1- شناسائی حق آزادی شخصی و حفاظت از دارائی برای دولت شهر متعاهد

2- تاسیس نهاد "نمایندگی یا سرپرستی" که تقریباً بمان کنسولگری امروزی  است. وظیفه آن حمایت از اتباع در   دولت شهر خارجی بود.

3- مصونیت سفیران

4- احترام به بی طرفی بعضی ازمکانها

5- تحکیم عهدنامه های صلح با تحلیف و ادای قسم

6- احترام به اجساد کشته شدگان درجنگ

7- شناسائی حق پناهندگی

8- پذیرش داوری در حل وف صل اختلافات

 

3-      روم:

رومیها که نگاه مذهبی به حقوق بین الملل داشتند به همین جهت عده ای ازروحانیون موسوم به فسیال وظیفه دادند تا سازمان روابط خارجی را پایه گذاری نمایند. این سازمان وظیفه داشت تا مراسم و تشریفات مذهبی مربوط به معاهدات وسایر امور بین الملل ازقبیل امور سفارت و استرداد مجرمین را انجام دهند. درین دوره نظریه "جنگ عادلانه یا جنگ مشروع" نیز بوجود آمد.

افزون برانچه کقتیم، میتوان نشانه های تاریخی بسیار را درین دوره پیدانمود که بدلیل اختصار ازبیان آن صرف نظر می شود.

 

ب: قرون وسطی:

درین دوره سه (3) واقعه مهم اتفاق افتاد که درتحول حقوق بین الملل بسیار تاثیر گذار بود:

1-      پیروزی مسحبت:

درابتدا قرون وسطی حادثه بسیار مهم اتفاق افتاق که اثر بسیار عمیق بر حقوق بین الملل گذاشت که آن اضمحلال و نابودی امپراطوری عظیم روم بود و ایجاد کشورهای متعدد و مستقل با رژیم ملوک الطوایفی است. مسیحیت که تنها عامل وحدت اروپای آن زمان بودقدرت گرفت، کلیساها رونق یافت و پاپ ها بطور آشکار درکلیه امور امپراطوریها مداخله میکردند و تنها بخشی ازان را به امپراطورها واگذار میکرد.

درین زمان است که نظریه معروف به نظریه دو شمشیر با الهام از انجیل بوجود میاید. دوشمشیر بیانگر دو قدرت معنوی و مادی است. مظهر قدرت مادی را امپراطور و مظهر قدرت مذهبی را پاپ میدانستند که هریک درقلمرو خود دارای حاکمیت بودند. 

پیروزی مسیحیت در اروپا باعث شد تا خلأهای حقوق بین الملل در دوره باستان مانند عدم وجود مقررات مشترک میان ملت ها و عدم شناسائی برابری حقوقی نژادهای گوناگون از میان برود .

دردوران پیروزی مسحیت برای اولین بار اصل برابری ملت ها ازحیث زبان، نژاد و موقعیت اجتماعی تایید و اعلام شد. ازطرف دیگر درین دوره تمام ملت ها تابع قانون مشترک که همان قوانین الهی بود قرارگرفتند.

مهمترین قواعد حقوقی ملل مسیحی عبارت بود از تاسیس دو نهاد حقوقی: بنامهای (صلح الهی ومتارکه الهی)

-          صلح الهی مقررات جنگ را تنظیم میکرد مانند مصونیت غیر نظامیان، کلیسائیان، کودکان، زنان و افراد باسلاح، اموال متبرکه واموال که ازنظر اقتصادی مفید بودند

-          متارکه الهی نهادی بود که ایام و زمان جنگ را محدود میکرد.

-                       

2-      پیدایش اسلام:

در اواخر قرن ششم میلادی زمانیکه در اروپا و غرب مسحیت حاکم مطلق بود، درمشرق زمین یکی ازحوادث بسیار مهم تاریخ جهان بوقوع پیوست و آن ظهور دین اسلام در عربستان و گسترش آن به کشورهای خاورمیانه، شمال، افریقا، هندستان، ترکستان، قفقاز، وحتی قسمتی از اروپا بود.

عصر قبل از اسلام را درشرق زمین میتوان عصر جاهلیت و تاریکی محض دانست هم از نظر حقوقی و هم از نظر روابط انسانی.

ظهور اسلام ازدو جهت در تحول حقوق بین الملل نقش شکفت انگیز ایفا نمود که این نقش را میتوان دردو زمینه بررسی کرد:

الف: مقررات مربوط به زمان صلح:

1-       اصل همزستی مسالمت آمیز

2-       احترام واعتبار معاهدات

3-       مصونیت سفیران

4-       پذیرش داوری جهت حل اختلافات

 

ب: مقررات مربوط به زمان جنگ

1-       تفاوت میان نظامیان وغیر نظامیان در زمان جنگ

2-       عدم حمله به اماکن غیرنظامی

3-       عدم تخریب مزارع و کشت زارها

4-       احترام به اجساد کشته گان

 

3-      جنگ های صلیبی:

یکی از حوادث دیگر که در قرون وسطی رخ داد جنگ های صلیبی بود. شکوفای و رونق اسلام و نفوذ آن در قلب اروپا (اسپانیا) از یک طرف جاه طلبی روحانیون مسحی جهت گسترش مسحیت درتمام دنیا، ازسوی دیگر سبب شد تا رهبران مسیحی آتش جنگ های خونین را روشن نمایند که شعله های آن به تمام کشورهای ساحل مدیترانه در آسیا و آفریقا کشیده شد.

جنگ های صلیبی به منظور استرداد بیت المقدس از مسلمانان توسط فئودالهای اروپای تحت رهبری کلیسا راه اندازی شد ودرهشت مرحله ازقرن 11 تا قرن 13 ادامه یافت. هرچند در ابتدا اروپائیان به پیروزی دست یافتند اما بعداً شکست خورده و عقب نشینی کردند. جنگ های صلیبی نظام ملوک الطوایضی را متزلزل وب ه پیروزی مسیحیت خاتمه داد. این جنگ هرچند حدود دو قرن قتل و کشتار انسانها و نابودی املاک و اموال را به همراه داشت اما ازنظر حقوق بین الملل بسیار قابل توجه است زیرا باعث شد که روابط میان مسلمانان ومسیحیان شکل تازه و جدید بخود بگیرد.

صلیبی ها که دیوانه جنگ و انتقام بودند یک بار درمهاهده ژوپا به نوعی توافق بین المللی کاملاً بی نظیر تن دردارند .البته طبق این معاهده امپراطور فردریک دوم با دپلوماسی هوشمندانه فلسطین، بین اللحم ون اصره را از سلطان الکامل پادشاه مصر بدون خوین ریزی بازپس گرفت.

نتیجه اینکه میان مسلمانان ومسحیان هرچند در ابتدا خصمانه بود اما به تاریخ تبدیل به روابط دوستانه گردید و تاسیس رژیم کاپیتالاسیون (حق قضاوت کنسولی) درکشورهای اسلامی از ثمرات این روابط است.

 

مبحث دوم :- عصرتوسعه حقوق بین الملل

این عصررا میتوان در دوره های زیر مورد مطالعه قرارداد:

الف : عصرجدید

عصرجدید از اواخر قرن 15 شروع و تا آغاز قرن 19 ادامه یافت. درین عصر میتوان حوادثی را برشمرد که نقش بسیارمهم در توسعه حقوق بین الملل داشته است:

1-      رنسانس: رنسانس که عصر تجدید حیات علمی و فرهنگی بود، حاکمیت کلیسا و قانون الهی را که وحدت بخش مسحیان بود ازبین برد وکشورهای با حاکمیت کاملا مستقل در صحنه جهانی بوجود آمد.

2-      کشف قاره آمریکا: کشف قاره آمریکاه درسال (1492) میلادی که همراه با شعار انسان دوستی و نفی بردگی بود، تاثیر بسیار عمیق بر حقوق بین الملل داشت. با کشف قاره آمریکا استفاده آزاد از دریاها به رسمیت شناخته شد و مرکزیت اروپا ازبین رفت که در نتیجه آن روابط بین المللی دچار دگرگونی شد و سیاست جنبه جهانی بخود گرفت.

3-      معاهدات وستیفالی: درقرن هفده (17) میان کاتوتیک که به وحدت سیاست و دین مسیح اعتقاد داشتند وپروتستانها که دین را ازسیاست جدا میدانستند جنگ های سی ساله درگرفت. این دوگروه مسیحی بعداز سی سال جنگ چند معاهده را که معروف به (معاهدات ویستفالی) است منعقد نموده اند. تدوین این معاهدات از جهت حقوق بین الملل دارای اهمیت فراوان است.

4-      قیام مردم آمریکا شمالی: استقلال امریکای شمالی درقرن هجده (18) نقش بسیارمهم را درسیر تحول حقوق بین الملل ایفا نمود. انقلابیون در 13 تا مستعمره انگلستان درآمریکا شمالی پس از هفت سال مبارزه درچهار جولای 1776 استقلال خودرا اعلام کردند و شعار آزادی و رهایی از استعمار را در سراسرجهان منتشر ساختند.  اهمیت این حادثه تنهاب خاطر پیوستن یک کشور جدید به جامعه کشورهای مستقل نبود بلکه ازان جهت بود که این کشورها اعتقاد راسخ به آزادی جهان و حمایت از قواعد بین المللی داشت.

5-      انقلاب کبیرفرانسه: واقعه مهم دیگر قرن (18) انقلاب کبیر فرانسه است. ملت فرانسه بخاطر ظلم و ستم بیش ازحد پادشاهان دست به قیام زدند و زنجیرهای کهنه استبداد را پاره نمودند. بافتح زندان باستیل در 14 جولای 1789 عملاً انقلاب کبیر فرانسه به پیروزی رسید. انقلاب درسطح داخلی، آزادی های فردی و حقوق اساسی را به ارمغان آورد و در سطح بین المللی، اصل عدالت، تساوی افراد بشر در مقابل قانون، آزادی عقیده، لغو بردگی و خلاصه تمام اصول مترقی که انقلابیون فرانسه اعلام کردند به کلیه ملل متمدن انتقال یافت. درست به همین جهت است که در تاریخ حقوق بین الملل انقلاب فرانسه از مقام و موقعیت بسیار بالایی برخوردار است.

با صدور اعلامیه حقوق بشر در آگست 1789 توسط مجلس موسسان فرانسه، آزادی به تمام اروپا گسترش یافت و سلاطین و حکمرانان اروپا را دچار وحشت و ترس نمود.

 

ب: ازکنگره وین تا کنفرانس های صلح لاهه:

بعد از شکست ناپلیون کشورهای اروپائی جهت تعین نتایج جنگ و سرنوشت اروپا کنگره ای در وین تشکیل دادند که جلسات آن از هجده (18) نوامبر 1814 تا 9 جون 1815 طول کشید و منجر به انعقاد عهدنامه های وین گردید. درین کنگره نمایندگان دولت های اروپائی یعنی اتریش، انگلستان، پروس (المان)، روسیه و نیز نمایندگان کشورهای فرانسه، پرتگال و سویدن و همچنین اکثر دولت های دیگر اروپائی شرکت داشتند.

امضا کننده گان عهدنامه های وین به منظور اجرای تصمیمات گرفته شده، در 26 سیپتامبر 1815 پیمانی بنام (اتحای مقدس) منعقد نمودند. هدف این پیمان مشروعیت سلطنت، برتری قدرت های بزرگ، مداخله در امور داخلی کشورهای خارج از پیمان و کشور گشائی کشورهای عضو بود.

به مرور زمان اتحاد مقدس با جنبش های عظیم انقلاب مواجه گردید و قدرت اجرای خودرا از دست داد که نخستین آن نهضت های استقلال طلبانه و ضد اسعماری مستعمره های اسپانیا و پرتگال درآمریکاه بود. این مستعمره ها درسال 1819 برضد اسعمار قیام نمودند و با اعلام استقلال رژیم جمهوری را برگزیدند.

کشورهای عضو اتحاد مقدس درصدد دخالت برآمدند که با واکنش شدید مونیرو رئیس جمهوری وقت ایالات متحده آمریکاه مواجه گردیدند. ایشان طی اعلامیه ای که معروف به "دکترین مونیرو" است با صراحت اعلام نمود که (آمریکاه ازآن آمریکائیان است وقدرت های اروپائی حق مداخله درامور داخلی قاره آمریکاه را ندارد.... ایالات متحده بعدازین هیچ گونه مداخله اروپا را درقاره آمریکاه تحمل نخواهد کرد .)

اتحاد مقدس که یک سازمان بین المللی ناقص بود، بااعلام نظریه (اصل ملیت ها) با شکست بشتر مواجه گردید زیرا این نظریه سبب شروع انقلاب ها و جنگ های خونین در اروپا گردید. اصل  ملیت ها به این معنا بود که

(افراد دارای نژاد، زبان، سن، رسوم و تمایلات مشترک یک ملت را تشکیل میدهند و حق دارند در کشور مستقلی جمع شوند)

سرانجام اتحای مقدس با مرگ الکساندر امپراطور روسیه در 1825 کاملاً محو گردید. ازآن سال تا 1914 کانفرانس ها و کنگره های در اروپا تشکیل گردید. انتظار میرفت که درین سالها بخاطر رشد اقتصادی وانکشافات علمی، حقوق بین الملل پیشرفت قابل توجه و چشمگیری پیداکند اما جنگ های کوتا مدت ناحیه ای و منطقه ای قرن 19 مانند جنگ تریاک میان چین وانگلستان درسال 1839، جنگ کریمه درسال 1855، جنگ انفصال درآمریکاه درسال 1861، جنگ روسیه و عثمانی درسال 1877 صلح را ازمیان برد و باعث ایجاد وقفه درپیشرفت حقوق بین الملل گردید. بااین همه باید اظهارداشت که تشکیل کنگره ها وکنفرانس ها در پاریس، ژنو و لاهه سبب شد تا معاهداتی به امضا برسد مانند عهدنامه 1864 ژنو در زمینه حمایت ازمحروحان و بیماران و کارکنان صحی.

 

ج: ازکنفرانس های صلح لاهه تا پایان جنگ جهانی دوم

درین دوره نیز مسایل و حوادث بسیار، قابل طرح ومطالعه میباشد:

 

1-      کنفرانس های صلح لاهه:

اولین کانفرانس صلح در 18 می 1899 بنا به پیشنهاد نکولای دوم امپراطور روسیه درشهرلاهه تشکیل گردید. کنفرانس که با حضور 20 کشور از اروپا، 2 کشور ازامریکاه، 4 کشور از آسیا (چین، جاپان، ایران و سیام ) تشکیل شده بود. روسیه پیشنهاد نمود تا به منظور برقراری صلح و همکاری جهانی تولید و استفاده تسلیحات جنگی و تهاجمی بطور ازمایشی محدود شود. شرکت کنندگان سرانجام روی سه مساله اساسی توافق کردند:

1-       تاسیس دیوان دایم داوری بعنوان مرجع صلاحیت دار برای جلوگیری ازجنگ از طریق اقدمات اصلاحی میانجی گری و داوری.

2-        تهیه وتنظیم قواعد و عرف های جنگ زمینی

3-       شمول عهدنامه 1864 ژنو به جنگ دریایی

دومین کنفرانس صلح لاهه که باز به دعوت امپراطور روسیه درسال 1907 درشهرلاهه برگزارشد 44 کشور شرکت کردند .درین کنفرانس علاوه برتکمیل کارهای کنفرانس اول 13 معاهده ای جدید مربوط به حقوق جنگ وب ی طرفی به امضا رسید.

 

2-      جنگ جهانی اول:

جنگ جهانی اول که بوسیله آلمان درجولای 1914 شروع شد نه تنها تحول و تکامل حقوق بین الملل را به تاخبر انداخت که با نقض بی طرفی کشورهای مانند بلجیم (بلژیک) ، لوگزام بورک و ایران یکی از اصول حقوق بین الملل بطور کامل نقض گردید.

پس ازپایان جنگ، کنفرانس صلح درجنوری 1919 باشرکت فاتحان در پاریس تشکیل شد که پس از شش ماه مذاکره و تبادل نظر، پنج معاهده با کشورهای مغلوب امضا کردند:

1-       عهدنامه ویرسای با آلمان (1919، 28 جولای)

2-       عهدنامه سنجرمن با اتریش (1919، 10 سپتامبر)

3-       عهدنامه نوی با بلغارستان (1919، 27 نوامبر)

4-       عهدنامه تریانون با هنگری یا مجارستان (1919، 4 جون)

5-       عهدنامه سور با عثمانی ( 1920، 10 اگست)

 

به موجب این عهد نامه ها که معروف به عهد نامه های صلح است، تغیرات ارضی مهم در اروپا بعمل آمد و کشورهای پولند،چکسلواکیا، فنلند، یوگسیلاوی، لیتوانی (لتون) و استونی ایجاد گردید و بی طرفی بلجیم و لوک زام بورک برای همیشه لغوگردید.

 

3-      تأسیس جامعه ملل:

زمانیکه دنیا درگیر جنگ جهانی اول بود، پاپ بینوای پنزدهم نخستین کسی بود که در پیام اگست 1917 خود نظریه تشکیل جامعه ملل را مطرح کرد. بعداز ایشان در سال  1918 ویلسون رئیس جمهور وقت ایالات متحده امریکا ایجاد چنین سازمان را پیشنهادکرد که مورد موافقت شرکت کننده گان کنفرانس پاریس قرارگرفت. احترام به تمامیت ارضی، محدودیت تسلیحات، سازش وتفاهم بین المللی از جمله اصول جدیدی بودند که رعایت آنها مستلزم وجود یک سازمان جمعی بود تا بتواند کشورها را مؤظف به احترام و رعایت اصول مذکور بنماید.

سرانجام عهد نامه های صلح نتیجه داد وجامعه ملل درسال 1920 تأسیس شد. این جامعه به عنوان اولین سازمان بین المللی مأموریت حفظ صلح و امنیت بین المللی را به عهده گرفت.

جامعه ملل درمدت زمانیکه پابرجا بود، روحیه بین المللی را درمیان کشورها تقویت وآنها را به اصول حقوق بین الملل پای بند نمود ژینو یاجینوا به عنوان مقر جامعه ملل پایتخت جهان دیپلوماسی شد .

 

4-      وضعیت حقوق بین الملل در فاصله دو جنگ (جنگ جهانی اول و دوم)

در فاصله در وجنگ جهانی چهار معاهده سیر تحول حقوق بین الملل را نشان میدهد:

1-       معاهده واشنگتن: این معاهده که در سال 1922 توسط کشورهای فرانسه، انگلستان، ایتالیا، جاپان و ایالات متحده آمریکاه منعقد شد راجع به تحدید سلاحهای دریایی و محدود کردن کشیتی های جنگی و ممنوعیت استفاده از زیردریایی و ممنوعیت استعمال گازهای سمی بود.

2-       معاهدات لوکارنو: این معاهدات در 16 اکتوبر 1925 در شهر لوکارنوی سوئیس پاراف گردید ( پاراف: امضای موقت) و در اول دسامبر همان سال در لندن به امضا رسید و از اول سپتامبر 1926 به مرحله اجرا درآمد.

      معاهدات لوکارنو مشتمل بر دو سند است:

1.       معاهده چند جانبه میان آلمان، بلجیم، انگلستان، فرانسه و ایتالیا است

2.       معاهدات دو جانبه میان آلمان از یک طرف و هریک از کشورهای بلجیم، فرانسه، پولند و چکسلواکیا از سوی دیگر.

      طبق این معاهدات طرفین متعهد شدند که سیاست متقابل عدم تجاوز را در پیش گیرند و آئین داوری جهت حل اختلافات خود انتخاب نمایند.

3-       میثاق بریان کلوک: این معاهده در 27 اگست 1928 با کوشش وزیران امور خارجه فرانسه (بریان) و ایالات متحده آمریکاه (کلوک) میان کشورهای آلمان، آمریکاه، بلجیم، فرانسه، انگلستان، ایتالیا، جاپان، پولند و چکسلواکیا منعقد شد و بعدا تعداد زیادی از کشورها به آن ملحق شدند. امضا کنندگان این معاهده جنگ را بعنوان وسیله ای دنبال کردن سیاست ملی در روابط با یکدیگر تحریم کردند و متعهد شدند که اختلافات خودرا تنها با وسایل مسالمت آمیز حل و فصل نمایند.

4-      پیمان عمومی داوری 26 سپتامبر 1928

 

5-      حقوق بین الملل و جنگ جهانی دوم:

دولت آلمان که از مقررات تحمیلی متفقین جنگ جهانی اول مخصوصا فرانسه به تنگ آمده بود از همان روزهای اول درصدد تلافی و انتقام برآمد تا اینکه بالاخره در سال 1939 عهدنامه ویرسای را زیرپا گذاشت و با حمله به پولند و اشغال آن جنگ جهانی دوم را آغاز کرد و بدین صورت جامعه ملل منحل شد. درین جنگ اصول و مقررات جقوق بین الملل معنا و مفهوم خودرا تا حدودی از دست داد و کشورهای بی طرف و بی دفاع مورد تجاوز قرار گرفتند.

 

د: از تأسیس سازمان ملل متحد تا کنون:

1-       تأسیس سازمان ملل متحد: قبل از پیروزی قطعی متفقین ملل متحد از سال 1944 درصدد تأسیس سازمان بین المللی جدید برآمدند. این سازمان که در حقیقت جانشین جامعه ملل گردید عبارت بود از سازمان ملل متحد که در سال 1945 در سان فرانسیسکو با ارکان و اهداف مشخص رسما تأسیس شد. سازمان روز بروز توسعه یافت و اعضای آن به گونه قابل ملاحظه افزایش پیدا کرد (192 کشور). امروزه بدون شک سازمان عامل مهم در زندگی بین المللی و وسیله ارزشمند جهت به ثمر رساندن صلح جهانی بشمار میاید.

2-       تحول حقوق بین الملل از سال 1949 تاکنون: پس از خاتمه جنگ جهانی دوم و تأسیس سازمان ملل متحد، حوادث و وقایع بسیاری تاکنون در جهان دخ داده است که کم و بیش در تحول حقوق بین الملل مؤثر بوده است. مهمترین این حوادث عبارتند از:

-          پیدایش شرق و غرب

-          بیداری حس استقلال طلبی و رهای از استعمار در آسیا و آفریقا و در نتیجه تأسیس کشورهای متعدد درین دو قاره.

-          کشف اتم، ساخت بم های اتمی، آزمایش بم های اتمی و مسئله تحدید یا خلع سلاح اتمی

-          مسئله فلسطین و تأسیس کشور اسرائیل

-          تشکیل جنبش عدم تعهد (عدم انسلاک)

-          تأسیس اتحادیه اروپا

-          تأسیس سازمان کنفرانس اسلامی

-          جنگ های شدید مانند جنگ هند و چین، جنگ کره، جنگ اعراب و اسرائیل، جنگ ویتنام، جنگ ایران و عراق، جنگ خلیج فارس، جنگ آمریکاه و متحدانش علیه عراق، جنگ ناتو و طالبان.

 

 

فصل چهارم: منابع حقوق بین الملل

 

مقدمه:

در حقوق بین الملل نیز مانند سایر رشته های حقوق، میان منابع مادی و منابع شکلی فرق می گذارند:

1-      منابع مادی (عینی و واقعی): آن عواملی حقیقی هستند که در شکل گیری قواعد حقوقی دخیل می باشد و ناشی از نظام اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و یا عقیدتی  می باشد که عمدتا یا غالبا در قلمرو فلسفه حقوق و جامعه شناسی حقوق قرار می گیرد. به عبارت دیگر می توان گفت که مراد از منابع مادی همان مبانی حقوق بین الملل است.

2-      منابع شکلی (رسمی): منابع شکلی عبارت اند از عناصری ظاهری ایجاد ویا تایید قواعد حقوقی لازم الاجرا بعبارت دیگر منابع شکلی عبارت است از روش های تدوین حقوق و تکنیک های متفاوت که امکان می دهد یک قاعده جزء قواعد وضعی در نظر گرفته شود. حقوقدانان غربی وقتی که صحبت از منابع می کنند، به همین منابع شکلی توجه دارند. 

ماده (38) اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری مصوب (26) جون (1945) منابع شکلی را اینطور بیان می کند:

اول: دیوان که وظیفه آن حل و فصل اختلافات مرجوعه طبق حقوق بین الملل است، موازین زیر را بکار می برد:

1.       عهدنامه های بین المللی اعم از عام و خاص که قواعد حقوق صریح را ایجاد نموده و توسط دولت های متخاصم شناخته شده است.

2.       عرف بین الملل که حاکی از رویه عمومی دولت ها بوده و بصورت قاعده حقوقی پذیرفته شده باشد.

3.       اصول کلی حقوقی که مقبول ملل متمدن است

4.       رویه قضایی و نظریات برجسته علمای حقوق بین الملل کشورهای مختلف که به منزله طریقه فرعی برای شناخت و تعریف قواعد حقوق می باشند.

دوم: مفاد این ماده لطمه ای به اختیارات دیوان در خصوص رسیدگی و قضاوت بر اساس اصول عدالت وارد نمی سازد به شرطی که اصحاب دعوا با آن موافقت داشته باشند.

همانطوریکه میدانید، این ماده بیانگر منابع شکلی حقوق بین المللی است که مستقیما توسط قاضی قابل اجرا می باشد. اما باید توجه داشت که ذکر منابع به ترتیب یاد شده به هیچ وجه به این معنا نیست که بر اساس سلسله مراتب، هر قاعده اعتبار خود را از قاعده بالاتر اخذ کرده باشد، بلکه معاهدات، عرف و اصول کلی حقوقی از حیث اعتبار و آثار حقوقی در یک درجه از اهمیت قرار دارند.

با این حال، دیوان بین المللی دادگستری در استناد به منابع مذکور، ابتدا معاهدات ناظر به قضیه مورد اختلاف طرفین را مد نظر قرار می دهد و در صورت فقدان آن مقررات عرف بین الملل را بکار می برد و در نهایت، چنانچه نتواند حکم دعوای مطروحه را با استناد به معاهدات و عرف صادر کند، به اصول کلی حقوقی توسل می جوید. ضمنا دیوان در عین توجه به منابع یاد شده، در استناد به تصمیمات قضایی گذشته دیوان از اختیار کامل برخوردار است.

ناگفته نماند که ماده (38) در مورد تمام تابعان حقوق بین الملل قابل اجرا می باشد و توسط آنها نیز مورد استفاده قرار می گیرد.

تمام دولت های عضو سازمان ملل متحد به طور قهری عضو دیوان بین المللی دادگستری هستند و دولت های غیر عضو نیز غالبا اساسنامه دیوان را به طور صریح می پذیرند تا بتوانند در دعاوی که یکطرف آن می باشند، از دیوان بخواهند تا به آن رسیدگی کند.

هرچند سابقه ندارد که یک سازمان بین المللی منابع شکلی حقوق بین الملل مذکور در ماده (38) را مورد شک و تردید قرار دهد اما با این وجود، این ماده خالی از ایراد و انتقاد نیست؛ زیرا که برخی از بندهای آن دارای ابهام است؛ از باب مثال، این ماده یک فهرست کامل از منابع شکلی را بیان نکرده؛ زیرا منابع مهم چون تصمیمات یک جانبه دولت ها، تصمیمات سازمان های بین المللی و قواعد آمره که هر کدام می تواند در تنظیم روابط بین المللی مؤثر باشند، در این ماده در نظر گرفته نشده است.

 

مبحث اول : معاهدات بین المللی

الف: تعریف

اهمیت که معاهدات در زندگی حقوقی دارد، سبب شده تا برای تدوین اصول مربوط به انعقاد واجرای آن، کمیسیون حقوق بین الملل اقدام به تصویب مقرراتی نماید وکنوانسیونی را در مورد حقوق معاهدات به تصویب برساند. از سال 1950 این حرکت آغاز و درسال 1961 به مرحله فعال رسید وبالاخره درسال 1969 این کنوانسیون تدوین شد و درسال 1980 لازم الاجرا گردید.

در ماده (2) این کنوانسیون، معاهده را چنین تعریف کرده است : ( موافقتنامه بین المللی که مابین دولت ها به صورت کتبی منعقد میشود وتحت حاکمیت حقوق بین الملل قراردارد بدون توجه به اینکه دارای چه عنوانی ویا در چند سند تنظیم شده است.)

دراین تعریف چند قید آمده است که نیاز به توضیح دارد:

1.       موافقتنامه: ازین قید فهمیده میشود که توافق شرط لازم واساسی معاهده است یعنی بدون رضایت و طیب خاطر کشورها معاهده منعقد نمیشود واگر هم منعقد شود اعتبار ندارد .

2.       بین المللی: یعنی معاهده مابین کشورهای مختلف باشد نه درداخل یک کشور .

3.       بین دولت ها: با این قید سازمان های بین المللی خارج میشود چون در زمان امضای کنوانسیون وین سال 1969 سازمان ها خیلی اهمیت نداشت اما درسال 1986 کنوانسیون دیگر این نقصیه وکمبود را جبران کرد . پس باید تعریف اصلاح شود وسازمانهای بین المللی اضافه گردد .

4.       به صورت کتبی: درماده (3) کنوانسیون آمده است که معاهده های شفاهی دارای استحکام نیستند لذا باید بصورت کتبی باشند . این قید جز ذات و ماهیت معاهده نیست تا معاهده شفاهی اصلاً معاهده نباشد بلکه این قید بخاطر اجرای معاهده است و معاهده شفاهی قابل اثبات واجراء نیست .

5.       تحت حاکمیت حقوق بین الملل: یعنی معاهده باید مطابق مقررات حقوق بین الملل باشد تا آثار و نتایج حقوقی داشته باشد .

6.       بدون توجه به نام ویا عنوان: یعنی نام معاهده مهم نیست و لذا یک معاهده میتواند به نامهای مختلف نامگذاری شود مانند : میثاق، منشور، قرارداد، اساسنامه، موافقتنامه، کنوانسیون، پیمان، اعلامیه، عهدنامه، پروتکول و مانند اینها. 

تعریف نهائی: معاهده یک موافقتنامه بین المللی است که میان تابعان حقوق بین الملل منعقد میشود و تحت حاکمیت حقوق بین الملل قراردارد بدون توجه به نام یا عنوان خاص.

بحث تفصیلی معاهدات را درفصل معاهدات بین الملل خواهیم خواند.

 

مبحث دوم :عرف بین المللی:

اگرچه درقرن (20) معاهدات بین المللی اهمیت روز افزون را به عنوان منبع حقوق بین الملل کسب کرده است، با این وجود عرف بین المللی هنوز یکی از منابع اصلی حقوق بین الملل بحساب میاید .

الف . تعریف عرف بین المللی:

مطابق ماده (38) اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری عرف بین الملل عبارت است از: ( رویه عمومی که بصورت یک قاعده حقوق پذیرفته شده است . ) ازین بیان دو نکته استنباط میشود .

اولاً : اینکه عرف یک رویه عمومی است

ثانیاً: اینکه باید این عملکرد بصورت قاعده حقوق پذیرفته شده و الزام آور شده باشد درست وجود همین نکته است که عرف را از نزاکت و عادت بین المللی متمایز میسازد.

عرف را به بیان روشن تر میتوان چنین تعریف نمود (تکراراعمال مشابه توسط اشخاص بین المللی که به تدریج در روابط مشترک آنها با یکدیگر جنبه الزامی یافته وبشکل قاعده حقوقی در آمده است . )

 

ب : عناصر سازنده عرف بین المللی:

1.       عنصرمادی: عنصر مادی عرف طبق بند (2) ماده (38) اساسنامه دیوان بین المللی رویه عمومی است. دیوان در رای صادره درقضیه حق پناهنده گی درسال 1950 به روشنی بیان نموده است که منظور از (رویه عمومی) رویه مستمر و متحدالشکل دولت ها میباشد. دراین جا دو سوال مطرح میشود که باید جواب داد:

اول: آیا مراد ازرویه عمومی عملکرد تمام دولت های جهان است یاخیر؟

جواب: درجواب باید گفت مراد از رویه عمومی ، عملکرد تمام دولت ها نیست بلکه منظور رفتار تعداد ازکشور  ها است که بطور خاص درمصالحه که درآن عرف مطرح است  ذینفع باشد .

دوم: رویه دولت چگونه احراز میگردد؟

جواب: معمولاً رویه ها از طریق وضع قوانین داخلی کشور، گزارشات بین المللی که در آن نظر دولت ها بیان شده آرای محاکم رای مثبت به قطع نامه ها واظهارات نمایندگان رسمی کشور ها به وجود میاید .

2.       عنصر معنوی: در کنار رویه مستمر دولت باید تکامل دیگر یعنی اعتقاد دولت ها به حق بودن آن رویه وجود داشته باشد تا آن رویه بتواند به عنوان قاعده عرفی بوجود آید دربند (2) ماده (38) اساسنامه دیوان بیان شده است که رفتار ها دولت ها باید قسمی باشد آن رویه عمومی همانند قاعده حقوق پذیرفته شده باشد.

 

ج: رابطه عرف و معاهده: 

برخی از دانشمندان حقوق بین الملل معتقدند چون عرف درماده (38) اساسنامه دیوان پس از معاهده آمده بنابر این در درجه پاین تری از معاهده قرار دارد . اما این برداشت صحیح نمی باشد، زیرا درحقوق بین الملل موضوعه میان شکلی سلسله مراتب وجود ندارد.

بنابر این عرف و معاهده هرکدام برای خود نهاد مستقل بوده و نمیتوان برای آنها تقدم و تاخر اعتباری قایل شد . روابط میان معاهده و عرف را میتوان در چند حالت بررسی کرد:

1.       فسخ عرف توسط معاهده: درمواردی ممکن است معاهده عرف را فسخ نماید برای مثال میتوان بند(3) ماده (27) کنوانسیون 1961 وین در مورد روابط دیپلوماتیک نام برد که میگوید بازکردن و توقیف بسته ای دیپلوماتیک ممنوع است درحالیکه عرف پذیرفته بود که درصورت عدم مخالف دیپلومات میتوان این بسته ها را بازرسی نمود.

2.       فسخ معاهده توسط عرف: گاهی اتفاق می افتد که عرف معاهده را فسخ نماید، از باب مثال در دوران جنگ جهانی دوم بسیار اتفاق افتاد که جنگ دریایی با مقررات مندرج در قسمت چهارم موافقتنامه دریایی 22 اپریل سال 1930 لندن مغایر بود.

3.       تقدم معاهده برعرف: در زمینه پیشرفت های تکنالوژیک، معاهده مقدم برعرف است زیرا فرصت و زمان لازم برای شکل گیری قواعد عرفی از طریق استمرار و تدوام رویه ها در اختیار نیست از جمله میتوان موافقتنامه مربوط به کره ماه و منظومات آسمانی نام برد که توسط مجمع عمومی ملل متحد تصویب شد.

4.       تدوین عرف توسط معاهده: گاهی معاهده قواعد عرفی را تدوین و به حقوق قرار دادی تبدیل مینماید که از جمله میتوان از حقوق دریاها درسال 1958 نام برد که برخی از حقوق عرفی را تبدیل به حقوق قراردادی نموده است برای مثال: اصل آزادی کشی رانی در دریای آزاد.

 

مبحث سوم: اصول کلی حقوقی:

هدف از قراردادن اصول کلی حقوقی در ردیف منابع، پیشگیری از خلأ حقوقی در صورت فقدان معاهده و عرف بوده است. همچنین منظور از (اصول کلی حقوقی مورد قبول ملل متمدن)، حقوق توسعه یافته در مقابل حقوق ابتدائی است و ارتباط با درجه پیشرفت ملت ها از نظر توسعه اقتصادی و صنعتی ندارد.

امروزه باتوجه به دکترین و رویه عمومی دولت ها، اصول کلی حقوقی را میتوان به دو گروه تقسیم نمود:

الف:  اصول کلی حقوق بین المللی:

مهمترین اصول کلی حقوق که از مقتضیات جامعه بین المللی ناشی شده و در رویه قضایی بین المللی و عملکرد کشور ها تا حدودی تجلی یافته است عبارت انداز:

1.        اصل دوام کشورها (یعنی درصورت تغییر درحکومت ویا رژیم سیاسی، تغییری در وضعیت کشور ایجاد نمیشود) 

2.        اصل مراجعه به محاکم داخلی قبل از رجوع به محاکم بین المللی

3.        اصل احترام به استقلال کشورها

4.        اصل تساوی حاکمیت ها

5.        اصل تقدم معاهدات بین المللی بر قوانین داخلی

6.        اصل حاکمیت دایمی کشورها بر منابع طبیعی داخلی خود

7.        اصل مصونیت دولت ها

8.        اصل عدم توسل به زور ( که جزء قواعد آمره بین المللی است)

9.       اصل همزیستی مسالمت آمیز  

ب : اصول کلی حقوق مشترک بین نظام های حقوقی برجسته جهان:

دو دسته از اصول کلی حقوق مشترک بین نظام های حقوقی برجسته جهان قابل توجه است:

1.       اصول مربوط به قواعد شکلی: مهمترین اصول حقوقی مشترک بین نظام های حقوقی که جنبه قواعد شکلی دارند عبارت انداز:

-          اصل اعتبار مختومه (اصل اعتبار قضیه محکوم بها)

-          اصل تساوی طرفین اختلاف .

-          اصل احترام به حق دفاع

-          اصل عدم صلاحیت محکمه نسبت به رسیدگی به دعوایی که در محکمه دیگری مطرح است

2.       اصول مربوط به قواعدمادی (ماهوی): مهمترین اصول کلی حقوقی مشترک بین نظام های حقوقی برجسته جهانی که جنبه مادی و ماهوی دارند عبارت انداز:

-          اصل عدالت

-          اصل وفای به عهد

-          اصل جبران خسارات ناروا

-          اصل فورس ماژور (قوه قاهره، حوادث غیر قابل کنترول و پیشگیری)

-          اصل عیوب رضا (معیوب بودن رضایت طرف)

اصول مذکور اصولی هستند که در روابط  بین المللی کشورها مورد استناد بوده و در اسناد بین المللی مثل عهدنامه ها و قطعه نامه های مجامع بین المللی به آنها اشاره شده و می شود.

باتکیه بر این اصول که در ماده (38) اساسنامه دیوان مورد اشاره قرار گرفته است، حقوق بین الملل توانایی آنرا دارد که خود را با واقعیت های اجتماعی و تحولات آن هماهنگ سازد و در حل و فصل اختلافات بین دولت ها نقش سازنده را ایفا نماید.

 

مبحث چهارم: سایر منابع حقوق بین الملل

 سایر منابع حقوق بین الملل را میتوان به دو دسته تقسیم کرد:

الف: منابع فرعی مذکور در اساسنامه دیوان:

ماده (38) اساسنامه دیوان رویه قضایی، دکترین و اصل انصاف را به عنوان وسایل کمکی برای تعریف و تعیین قواعد حقوقی نام برده است:

1.       رویه قضایی: رویه قضایی مورد نظر در فقره (4) ماده (38) اساسنامه دیوان تصمیمات قضایی بین المللی است و تصمیمات قضایی ملی را شامل نمیشود.

تصمیمات قضایی بین المللی شامل تصمیمات دیوان دادگستری بین المللی و دیوان داوری بین المللی و نیز شامل تفاسیری است که قضات یا داوران از قواعد حقوقی اعم از عرفی و قراردادی یا اصول کلی حقوق ارایه می نماید.

2.       دکترین: در ماده (38) اساسنامه از نظریه علمای برجسته حقوق به عنوان یک ابزار کمکی برای تشخیص قواعد حقوقی یاد شده است. بررسی تاریخی سیر تحویل حقوق بین الملل به خوبی نشان میدهد که حقوقدانان ونظریه پردازان برجسته حقوق، نقش موثر در شکل دهی مفاهیم حقوق بین الملل داشته اند. در آن مقطع زمانی که از یکطرف نهاد های قانونگذار حقوق بین الملل و از طرف دیگر رویه وعملکرد دولتها هنوز شکل نگرفته بود، روی آوردن به نظریات دانشمندان برجسته حقوق شاید تنها راه موجود برای پاسخگوی به  سیستم جدید جهانی بود. امروزه نیز از دکترین درتفسیر قواعد حقوق بین الملل بطور گسترده استفاده میشود.

3.       اصل انصاف: اصل انصاف یک مفهوم حقوق طبیعی و برگرفته از مفهوم عدالت است و میتواند مطابق فقره (2) ماده (38) اساسنامه دیوان در دو مورد مکمل حقوق بین الملل باشد:

یکی: درصورت عدم کفایت حقوق موضوعه و

دیگری: در صورت سکوت حقوق موضوعه

البته استناد به اصل انصاف جهت حل وفصل اختلافات فقط درصورت موافقت دوطرف دعوا امکان پذیر میباشد.

 

ب : منابع فرعی خارج از اساسنامه دیوان:

تحولات بوجود آمده در جامعه بین المللی امروزه نشان میدهد که ماده (38) اساسنامه دیوان بین المللی بیانگر تمام منابع حقوق بین الملل نیست و بدین جهت به نظر میرسد که این ماده باید تکمیل گردد. تصمیمات سازمان های بین المللی واعمال حقوقی یک جانبه را نیز میتوان بر منابع کنونی حقوق بین الملل اضافه نمود.

الف: تصمیمات سازمان های بین المللی:

1.       اهمیت تصمیمات سازمان های بین المللی: هرچند ماده (38) اساسنامه دیوان قطعنامه ها و تصمیمات سازمانهای بین المللی را درشمار منابع حقوق بین الملل ذکرنکرده است با این وجود دیوان درموارد معتددی قطعنامه های شورای امنیت ومجمع عمومی سازمان ملل متحد را واجد ارزش حقوقی مسلم دانسته است. از باب مثال میتوان به رای دیوان در قضیه پذیرش اعضا درسازمان ملل متحد که درسال 1950 صادر شد اشاره نمود.

قابل ذکر است که نظریات و دیدگاه ها و قطعنامه های سازمان ملل دارای ارزش حقوقی یکسان نیست و باید انواع آن و ارزش حقوقی هریک را به طور جداگانه ارزیابی نمود. از باب مثال کلمه (تصمیم) شامل اعمال الزام آور است درحالیکه (توصیه) از قدرت الزامی چندانی برخوردار نیست و کلمه (اعلامیه) و (بیانیه) فاقد هرگونه الزام حقوقی است.

2.       انواع قطعنامه های سازمان ملل: تاکنون تلاشهای بسیاری از سوی کشورهای در حال توسعه جهت الزام آور کردن قطعنامه های سازمان ملل مخصوصا قطعنامه های مجمع عمومی صورت گرفته است که همۀ آنها بی نتیجه مانده است.

برای اولین بار، کشور فلیپین در کنفرانس سانفرانسیسکو که هدفش تدوین نهایی منشور ملل متحد بود، پیشنهاد کرد مصوبات مجموع عمومی که با اکثریت آرا تصویب میشوند در حکم قواعد حقوقی الزام آور تلقی شوند اما این پیشنهاد با مخالفت کشورهای قدرتمند مواجه شد و در نهایت با 26 رای مخالف رد گردید.

در دهۀ شصت نیز کشورهای در حال توسعه کوشیدند تا به قطعنامه های مجمع عمومی خصوصیت الزامی بدهد اما این تلاشها نیز با مخالفت شدید کشورهای غربی و سوسیالیستی مواجه شده و ناکام ماند.

البته این حرف به این معنا نیست که هیچ یک از قطعنامه های سازمان ملل متحد دارای خصیصۀ الزام آور نباشد بلکه بمعنای حکایت از تنوع قطعنامه ها و ارزش حقوقی هریک دارد که قرار ذیل مورد اشاره قرار می گیرد:

1.2    قطعنامه های داخلی سازمان های ملل متحد: قطعنامه های داخلی سازمان که حدود چهار پنجم (4/5 ) قطعنامه های سازمان ملل را تشکیل میدهد، مربوط به حقوق داخلی آن سازمان میباشد. از آنجا که هدف این نوع قطعنامه ها تنظیم روابط ارکان مختلف سازمان است لذا الزام آور می باشد.

2.2    قطع نامه های مربوط به حفظ صلح وامنیت بین المللی: بخش قابل توجه از قطعنامه های سازمان ملل متحد مربوط به حفظ صلح و امنیت بین المللی است. این نوع قطعنامه ها مطابق ماده (25) منشور ملل متحد برای همه الزام آور است.

3.2   قطعنامه های الزامی: هدف این نوع قطعنامه ها بیشتر تایید وتوضیح قواعد موجود است تا وضع قواعد جدید لذا بنام (اعلامیه اصول) یا به اختصار "قطعنامه اعلامی" معروف شده اند. از جمله مهمترین قطعنامه های اعلامی عبارتند از:

-          اعلامیه جهانی حقوق بشر(10 دسامبر1948)

-          اعلامیه جهانی حقوق کودک (20 دسامبر1959)

-          اعلامیه اعطای استقلال به ملت های مستعمره (14 دسامبر 1960 )

-          اعلامیه حاکمیت دایمی بر منابع صلبی (14 دسامبر1962)

اعلامیه های مذکور محصوصاً اعلامیه جهانی حقوق بشر از نظر الزام آور بودن مورد مناقشه کشور ها میباشد .

 

ب: اعمال یک جانبه دولت ها:

درحقوق بین الملل برخلاف حقوق داخلی، اعمال یک جانبه که حالت امری داشته باشد (مانندایقاع، وقف یا وصیت)  وجود ندارد؛ با این وجود رویه عمومی بین المللی موجودیت و اعتبار دسته ای از اعمال حقوقی را به آن جهت که بیانگر اراده یک تابع حقوق بین الملل است، به رسمیت شناخته است. درمیان اعمال یک جانبه کشورها که دارای قابلیت ایجاد تعهدات حقوقی بین المللی هستند میتوان به اعمال زیر اشاره کرد:

1-      شناسائی کشور یا حکومت جدید

2-      اعتراض یا سکوت: اعتراض درنقطه مقابل شناسائی قراردارد و در واقع اعلان عدم شناسائی یک وضعیت، واقعه ویا یک سند است مانند اعتراض یونان به بمباران تنگه کورفو درسال 1923

سکوت نیز درمواردی به معنای پذیرش وضعیت  و واقعه مورد نظر تعبیر میشود چنانکه دیوان بین المللی دادگستری درقضیه (مناطق ماهی گیری) اعلام داشت: (عدم اعتراض انگلستان به تعیین خط مبدأ دریای ساحلی ناروی عاملی است که میتواند بعدا" علیه انگلستان قابل استناد باشد.)

3-      اطلاعیه: درحقوق جنگ کشور های درحال جنگ ملزم شده اند که به کشورهای بی طرف درمورد جنگ و محاصره دریایی اطلاع دهد.

4-      اعلامیه: مانند اعلامیه بی طرفی، اعلامیه پذیرش شرط قضاوت اجباری دیوان واعلامیه قطع روابط دیپلوماتیک با سایرکشورها.

+ نوشته شده در  شنبه بیست و یکم آبان 1390ساعت 12:10  توسط عصمت الله شفایی   | 

خلاصه حقوق اساسی (2)- امتحان 20 فیصد

 

کلیات درسی:

بخش اول: اصول بنیادی قانون اساسی افغانستان

فصل اول: نظام حقوقی مبتنی بر احکام دین اسلام (مواد 1، 2، 3، 17، 45، 130، 131، ق.ا.ا)

مبحث اول: موقف قوانین اساسی در باره دین:

  1. موقف ضددینی: کشورهای کمونیستی و سوسیالیستی شوروی سابق، چین و غیره (دارای ایدلوژی الحادی)
  2. موقف غیردینی: در نظامهای لائیک و سکولار(جدایی دین از سیاست) که در عین حال فعالیت دینی یا ضددینی ازاد است – اکثریت کشورهای جهان
  3. موقف نظامهای مبتنی بردین: برخی کشورهای غربی (دانمارک، ناروی و... که دارایی کلیسای دولتی اند و اکثر کشورهای اسلامی که اسلام دین رسمی انها است.

موقف قوانین کشورهای اسلامی در باره دین:

  1. انطباق کامل با شریعت اسلام: یعنی کلیه قوانین کشور در همه عرصه ها باید با احکام دین (شریعت اسلام) مطابقت داشته باشد مانند قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول اساسی عربستان سعودی
  2. قبول شریعت بعنوان منبع اصلی برای قانونگذاری: در اکثر کشورهای مانند مصر، پاکستان، سودان و غیره
  3. منع از وضع قانون مخالف با اسلام: در قانون اساسی افغانستان ماده سوم این فرمول در نظر گرفته شده

تفاوت بین فرمول دوم و سوم:

  1. فرمول دوم جنبه ایجابی دارد و فرمول سوم جنبه سلبی
  2. در فرمول دوم منبع اصلی برای قانونگذاری شریعت است اما در فرمول سوم قانونگذار میتواند ازهرمنبعی استفاده کند مشروط به اینکه با احکام اسلام تعارض نداشته باشد.

فرمول سوم یک فرمول معقول، معتدل و قابل انعطاف است

درنتیجه: نظام حقوق اساسی افغانستان:

اولا: مبتنی بر الحاد، لائیک ویاسکولار نیست بلکه نظام مبتنی بردین است

دوم: نقش دین در دولت نقش منفی و مضیق نیست بلکه برای دولت اجازه میدهد در تمام عرصه ها قانون وضع کند و هیچ مرزی ندارد جزاینکه ناقض احکام اسلام نباشد.

نقاط مشترک در سه فرمول فوق:

  1. درهمه این کشورها دین رسمی اسلام است
  2. شریعت تنها منبع اصلی یا یکی از منابع قانونگذاری است
  3. هیچ قانونی نمیتواند در تعارض با شریعت باشد

 

مبحث دوم: موقف قانون اساسی افغانستان در باره مذاهب فقهی اسلامی و ادیان دیگر

               (ماده 2 قانون اساسی افغانستان: دین دولت جمهوری اسلامی افغانستان، دین مقدس اسلام است. پیروان سایر ادیان در پیروی از دین و اجرای مراسم دینی شان در حدود احکام قانون ازاد می باشند)

قسمت اول:

در باره مذاهب فقهی: در افغانستان اکثریت مردم پیرو مذهب حنفی و عده زیادی هم پیرو مذهب جعفری می باشند. قوانین اساسی در گذشته بر مذهب جعفری و تکالیف حقوقی اهل تشیع توجه نداشته و مسکوت گذاشته بود اما در قانون اساسی فعلی برای اینکه اهل تشیع در موارد مورد اختلاف بتوانند مطابق مذهب خود عمل کنند راه حل های در نظر گرفته است:

  1. عدم ذکر مذهب رسمی: 1- اکتفا به ذکر اسلام در ماده دوم، 2- عدم ذکر مذهب رسمی در ماده سوم، 3- اکتفا به مسلام بودن در شرایط رئیس جمهور
  2. تدوین نصاب تعلیمات دینی مکاتب بر اساس مذاهب موجود در کشور(ماده 45 ق.ا.ا) – این حکم مبتنی بر اصول حقوق بشر و میثاقهای بین المللی است که تاکید کرده: والدین حق دارند اظفال شان مطابق به معتقدات و یا مذهب خودشان آموزش ببینند. 

 

احوال شخصیه

این اصطلاح ریشه تاریخی در حقوق ایتالیا دارد اما در فقه اسلامی اولین بار یکی از فقهای مصری در سال 1890 میلادی این اصطلاح را در کتاب خود بنام (احکام شرعیه در احوال شخصیه) و در فقه شیعه اولین بار در سال 1359 هجری اقای کاشف الغطا در شرح مجلة الاحکام بکار برده است.

تعریف احوال شخصیه: محکمه تمیز مصر چنین گفته:

منظور از احوال شخصیه مجموعه صفاتی طبیعی یا خانوادگی است که قانون بر ان اثر حقوقی ترتیب داده  و موجب تمایز افراد از همدیگر میشود مانند مرد وزن بودن، مجرد و مزدوج بودن، دارای اهلیت تام و یا ناقص بودن که شامل احکام مثل طلاق، نکاح، ارث، اهلیت و رشد و غیره می باشد.

اهمیت احوال شخصیه:

اولا: شامل احکامی است که از زمان پیدایش شخصیت انسان اغاز و تام دم مرگ و حتی بعدازان ادام دارد

ثانیا: شامل مواردی است که بین ادیان و مذاهب مختلف از نظر فتوی مورد اختلاف می باشد

تصویب قانون احوال شخصیه اهل تشیع:

بنائا طوریکه در (ماده 131 قانون اساسی افغانستان) گفته شده که احکام احوال شخصیه اهل تشیع در چوکات یک قانون تنظیم شده و به تصویب برسد، در سرطان سال 1388 قانون بنام احوال شخصیه اهل تشیع به تصویب رسیده و در شماره 988 جریده رسمی نشر گردید.

نگرانیها در مورد تصویب احوال شخصیه اهل تشیع:

  1. جدا کردن احوال شخصیه اهل تشیع باعث تعدد سیستم حقوقی در افغانستان میشود
  2. باعث تآسیس محاکم جداگانه است که از نظر اداری ومالی مشکلات آفرین است
  3. ممکن در یک قضیه دوطرف دعوی پیروی دو مذهب باشد که محکمه در فیصله آن دچار مشکل می باشد

رفع نگرانیها:

در مورد اول و دوم مشکل ایجاد نمیشود بخاطریکه همه کشور دارای یک قانون اساسی و قوانین نافذه دیگر بوده و سیستم قضایی نیز برای همه یکسان است و در عمل هم تاکنون کدام مشکل احساس نشده است. اما در دعاوی که دوطرف قضیه پیرو دو مذهب است نیز در قانون احوال شخصیه پیش بینی شده که در دعاوی مربوط به حقوق الله مطابق مذهب مدعی علیه و در دعاوی مربوط به حق العبد مطابق مذهب مدعی فیصله شود. 

 

قسمت دوم: ادیان دیگر (فقره 2 ماده 2: پیروان سایر ادیان در پیروی از دین و اجرای مراسم دینی شان در حدود احکام قانون ازاد می باشند)

سوال: آیا این حکم با اصول حقوق بشر تعارض ندارد؟

جواب: مطابق مواد مختلف میثاقهای بین المللی حقوق بشر رسمیت یک دین در صورت که مردم یک کشور آزادانه آنرا پذیرفته باشد با حقوق بشر تعارض ندارد.

چند چیز ازماده دوم استفاده میشود:

  1. ازادی دینی: یعنی قبول و پیروی از یک دین جزء حقوق بشری افراد است و مردم یک کشور میتوانند دین خاصی را بعنوان دین رسمی شان قرار دهند.
  2. هیچکس نباید در قبول و یا پیروی از یک دین مورد اکراه قرار گیرد
  3. آزادی در ابراز عقاید دینی در صورت آسیب به امنیت، نظم و صحت عامه، آزادی دیگران ممکن با محدودیت مواجه شود- معنای تعبیر " درحدود احکام قانون)

تعبیر سایر ادیان در ماده (2) بیانگر:

اول: پیروان ادیان ازین ازادی برخوردارند اما این حق شامل الحاد و تفکرات ضد دینی نمی شود

دوم: کلمه ادیان شامل تمام پیروان تمام ادیان میشود و اختصاص به یهود و هنود ندارد

سوم: این تعبیر اختصاص به اتباع افغانستان ندارد بلکه خارجیان مقیم یا مسافر در افغانستان که پیرو ادیان دیگر باشند را نیز شامل میگردد

 

مبحث سوم: میکانیزم تطبیق ماده (3): در افغانستان هیچ قانون نمی تواند مخالف معتقدات و احکام دین مقدس اسلام باشد

این حکم درگذشته ها نیز در قانون اساسی بوده اما در فصل شورای ملی با این تفاوت:

  1. تفاوت محل: که در گذشته در فصل شورای ملی و حال در اول قانون اساسی
  2. تفاوت عبارت: در فصل شورای ملی" مخالف اساسات" و در قانون فعلی " مخالف معتقدات و احکام اسلام".

 

دو سؤال عمده در مورد نحوه تطبیق ماده سوم قانون اساسی افغانستان:

  1. کدام قانون و باچه معیار مخالف اسلام است، چگونه قانونگذاری کنیم که مخالف دین اسلام نباشد؟
  2. چه مقام و یا مرجعی مخالفت یک قانون با اسلام را باید تشخیص دهد؟

 

مقدمه: تعالیم اسلام شامل سه بخش است:

1. اصول اعتقادی، 2. اصول اخلاقی و 3. احکام فقهی ( معتقدات در ماده 3 عبارت از اصول اعتقادی اسلام و منظور از اساسات اصول اعتقادی اسلام است)

 

جواب سؤال اول:

  1. حکمی مخالف معتقدات و احکام اسلام دانسته میشود که با تمام مذاهب فقهی در مغیرت باشد
  2. حکم باید قطعی باشد نه ظنی

جواب سؤال دوم:

در متن قانون اساسی درین صراحت ندارد ولی در برخی کشورهای اسلامی محکمه قانون اساسی یا شورای نگهبان وظیفه نظارت و تشخیص قانون مخالف با اسلام را دارد( کشورهای مصر و ایران) ودر افغانستان میتوان گفت که مناسبترین راه اینست که این وظیفه به عهده سترمحکمه سپرده شود.مطابق ماده 121 قانون اساسی افغانستان: ستر محکمه صلاحیت دارد که مطابقت قوانین را با قانون اساسی بررسی کند پس ماده سوم هم یکی ازین موارد است.

 

سؤال دیگر: آیا بین ماده (3) و سایر تعهدات قانون اساسی( ماده 7: متعهد بودن دولت به رعایت میثاقهای بین المللی و حقوق بشر) تعارض وجود ندارد؟ یعنی اگر بین این میثاقها وقوانین داخلی تعارض باشد آیا طبق ماده سوم باید عمل کرد یا ماده هفتم و بعبارت دیگر ترجیح با قانون داخلی است یا بین المللی؟

جواب: اصل این بحث در حقوق بین الملل عمومی مطرح شده که نظریات گوناگون ارایه گردیده است و قانون اساسی فعلی درین مورد صراحت ندارد اما با توجه به ماده (90) هر معاهده بین المللی باید به تصویب پارلمان برسد و ازین طریق به قانون داخلی تبدیل میشود که مطابق به ماده (121) سترمحکمه صلاحیت دارد مطابقت آنرا با قانون اساسی به شمول ماده سوم بررسی نماید که اگر مخالف داشت از اعتبار ساقط و لغو است.  

2 نکته قابل توجه:

1. از نگاه حقوق بین الملل هیچ دولتی مجبور نیست معاهده را امضاء یا به آن ملحق شود بلکه حق شرط دران مطرح شده است یعنی اگر کشوری برخی از احکام یک معاهده را نخواهد میتواند از حق شرط استفاده کرده و آنها را استثنا قرار دهد.

2. در مطالعه احکام شریعت یا افکار دینی برداشت ها وقرائت های مختلف وجود دارد که براساس برخی آنها حقوق بشر هیچ تعارضی با اسلام ندارد مگر در برخی موارد بسیار اندک.

 

فصل دوم: نظام سیاسی مبتنی بر دموکراسی

مبحث اول: تعریف دموکراسی و اصول و ارکان آن

مفهوم ابتدایی دموکراسی: کلمه دموکراسی یک کلمه لاتینی است بمعنای حکومت مردم

تعریف دموکراسی: بطورکلی در دو مکتب فکری خلاصه میشودک

  1. دموکراسی نوعی از نظام حکومتی که اکثریت کنترول قدرت سیاسی را بعهده دارد
  2. دموکراسی بمعنای فلسفه اجتماعی و فرهنگ سیاسی مشتمل بر مجموعه آرمانها و نظریات- آنچه درینجا مورد بحث است دموکراسی به معنای نظام سیاسی است (تعریف اول)

سه اصل اساسی در دموکراسی:

  1. اصل برابری: برابری تمام انسانها در حق رای وسایر حقوق مدنی و سیاسی با تمام تفاوتهای فزکی، فکری ، روانی و اقتصادی
  2. اصل آزادی: عدم ایجاد محدودیت و ممانعت برای فعالیت های یک فرد از طرف افراد یا گروها و از طرفی تامین فرصت های مساوی برای همگان.
  3. اصل حکومت مردم: یعنی شرکت اکثریت مردم بطور مستقیم یا غیر مستقیم در تصمیم گیری مسایل مربوط به سیاست ملی. بعبارتی: حکومت مردم یعنی حکومتی که با رضایت و موفقه مردم تشکیل شود.

در نتیجه: دموکراسی بعنوان یک نظام سیاسی عبارت است:

از مشارکت عمومی، عادلانه، آزاد و برابر تمام افراد جامعه در تعیین سرنوشت سیاسی کشور از طریق اعمال حق رای و اشتراک در انتخابات

 

مبحث دوم: حاکمیت ملی و انتخابات:

ماده (4) قانون اساسی افغانستان: (حاکمیت ملی در افغانستان به ملت تعلق دارد که به طور مستقیم یا توسط نمایندگان خد آن را اعمال می کند)

درین نظام اصول دموکراسی مستقیم و غیر مستقیم در نظرگرفته شده است.

 

موارد اعمال حاکمیت توسط ملت:

  1. مطابق ماده (61): رئیس جمهور از طریق انتخابات مستقیم انتخاب میگردد
  2. مطابق ماده (83): اعضای ولسی جرگه بطور مستقیم انتخاب میگردد
  3. مطابق ماده (138 و 140): اعضای شوراهای ولایتی، ولسوالی و قریه بطور مستقیم انتخاب میگردد
  4. مطابق ماده (141): شاروال و مجالس شاروالی بطور مستقیم انتخاب میگردد
  5. مطابق ماده (157): اعضای کمیسیون نظارت بر تطبیق قانون اساسی با پیشنهاد رئیس جمهور و تایید ولسی جرگه تعیین میگردد
  6. اعضای لوی جرگه به استثنای یک ثلث بطور مستقیم انتخاب میگردد
  7. اعضای حکومت یعنی وزرا و اعضای سترمحکمه ولوی حارنوالی و رئسای بانک مرکزی، امنیت ملی و سرمیاشت با پیشنهاد رئیس جمهور و تایید ولسی جرگه تعیین میشود
  8. اعضای مشرانو جرگه هم بطور مستقیم از طرف مردم انتخاب میگردد

 

هفت معیار برای شفافیت انتخابات:

  1. اصل فاصله زمانی یا دورهای معین انتخاباتی: مانند چهارسال و.... این بدان جهت ضروری است تا به مردم فرصت داده شود که در مورد گزینش های خود تجدید نظر نماید.
  2. اصل تساوی آرا: یعنی در انتخابات هریک نفر حق یک رای دارد نه بیشتر
  3. اصل آزادی: از دو جهت قابل توجه است: 1- هیچ گونه فشار یا محدودیت از طرفی کسی برای انتخاب کننده یا انتخاب شوند ایجاد نشود، 2- اداره مسؤل برگزاری انتخابات باید طوری عمل کند که فرصت های مساوی برای همه انتخاب کنندگان یا شوندگان فراهم شود.
  4. اصل عمومی بودن: یعنی هرواجد شرایط باید بتواند از حق رای خود استفاده نماید.البته این اصل بدین معنا نیست که انتخاب کننده یا شوند تابع هیچ شرطی نباشد بلکه معمولا برای هریک شرایط خاصی در نظرگرفته شده است
  5. اصل سری بودن: بخاطر جلوگیری از ملاحظات و یا منافع  و تحدیدهای که رای دهنده نتواند به شخص دلخواه خود رای دهد
  6. اصل مستقیم بودن: بدین معنا که رای دهندگان شخص مورد نظر خودرا دریک مرحله و بطور مستقیم انتخاب نمایند که دارای دو مزیت است: 1- دموکراتیک بودن انتخابات، 2- تضمین آزادی کامل رای دهندگان
  7. اصل تناسب نفوس و حوزه های انتخاباتی: برای رعایت تناسب نفوس دو راه وجود دارد:

الف: تناسب نفوس در تعداد نمایندگان مثلا برای هرصدهزار نفر یک وکیل

ب:  حوزهای انتخاباتی براساس نفوس و بطور برابر تنظیم شود- حوزه های تک کرسی نامیده میشود

 

مبحث سوم: مقام برگزارکننده و نظارت کننده انتخابات:

سه روش متفاوت در کشورها جهت موثریت و شفافیت انتخابات:

  1. برگزاری انتخابات توسط حکومت مخصوصا وزارت داخله و نظارت توسط نهاد نگهبان قانون اساسی مانند ایران و فرانسه
  2. برگزاری انتخابات توسط وزارت داخله و نظارت توسط هیئت های قضایی مانند مصر
  3. برگزاری انتخابات و نظارت بران هردو توسط یک نهاد مستقل بنام کمیسیون انتخابات- پنجاه و دو کشور

در قانون اساسی افغانستان روش سوم در نظرگرفته شده است(ماده 156) چون شفافیت و سالم بودن انتخابات را تضمین مینماید و از مداخله دولت در امان است.

 

مبحث چهارم: نظام انتخاباتی

تعریف نظام انتخاباتی: تمام مراحل پروسه انتخابات از ثبت نام شروع تا شمارش آرا و اعلام نتایج- قانون انتخابات

اقسام نظامهای انتخاباتی: عمدتا

  1. نظام اکثریتی: برنده کسی است که بیشترین آرا را داشته باشد قطع نظرازینکه چند فیصد را کسب کرده است مثلا اگر کسی از صد رای سی وپنج فیصد، نفر دومی سی و سه فیصد و نفر سومی سی و دو فیص رای آورده برنده همان نفر اولی است( سی وپنج فیصد)- این نظام باعث ثبات سیاسی میگردد.
  2. نظام تناسبی: درین نظام هر حزب به تناسب آرای حاصله خود در پارلمان کرسی بدست میاورد مثل اینکه اگر کسی یا حزبی 40 فیصد، حزبی دیگر 30 فیصد و حزب سوم 30 فیص رای آورد هرکدام به تناسب آرای کمایی کرده خود در پارلمان وکیل خواهد داشت- درین نظام عدالت بیشتر تامین میشود.
  3. نظام نیمه تناسبی: که بخشی از نمایندگان با سیستم اکثریتی و برخی دیگر با سیستم تناسبی انتخاب میگردد- درین نظام هم تاحدی دارای ثبات سیاسی میشود و هم تا حدودی عدالت تامین میگردد.

 

نکته: رای واحد قابل انتقال و رای واحد غیر قابل انتقال:

الف: رای واحد قابل انتقال: در حوزه های چند کرسی رای دهندگان کاندیدان خودرا به هرتعداد بخواهند بر اساس اولویت شماره گذاری مینمایند و در شمارش آرا هم اولویت در نظرگرفته میشود.

ب:  رای واحد غیر قابل انتقال: درین نظام هر رای دهنده تنها حق یک رای را دارد و قابل انتقال به کاندید دیگر نیست- مربوط به نظام نیمه تناسبی.

 

نظام انتخاباتی افغانستان:

ماده (83) قانون اساسی افغانستان: (در قانون انتخابات باید تدابیر اتخاذ گردد که نظام انتخاباتی نمایندگی عمومی و عادلانه برای تمام مردم کشور تامین نماید و به تناسب نفوس از هرولایت طور اوسط حداقل دو وکیل از زنان در ولسی جرگه عضویت یابد)

نتیجه: ازین ماده استفاده میشود که در قانون اساسی افغانستان نظام انتخاباتی مشخص در نظر گرفته نشده است و به قانون انتخابات موکول شده است.

      ماده (3) قانون انتخابات مصوب سال 1384: ( رای دهنده در انتخابات دارای حق یک رای بوده و صرف از جانب خود رای میدهد)- ازین معلوم میشود که در نظام انتخاباتی افغانستان نظام رای واحد غیر قابل انتقال در نظر گرفته شده است.

    سوال: آیا این نظام با معیار متذکره در قانون اساسی افغانستان (نمایندگی عمومی و عادلانه) مطابقت دارد؟

    جواب: در افغانستان هنوز نظام انتخاباتی بخوبی تجربه نشده که کدام بهتر است. ضرورت است چندبار برگزار شود تا نواقص و منافع نظامها معلوم شده و بعد تجدید نظر صورت گرفته و نظام بهتر انتخاب شود.

 

مبحث پنجم: احزاب و جایگاه آن در دموکراسی و انتخابات

تعریف حزب: قانون احزاب(جریده رسمی، شماره 994، سنبله 1388): حزب سیاسی به مفهوم این قانون جمعیتی سازمان یافته است از اشخاص حقیقی که طبق احکام این قانون و اساس نامه مربوطه برای نیل به اهداف سیاسی در سطح ملی و محلی فعالیت مینماید:

ویژگیهای حزب سیاسی:

  1. از نظر ساختاری: دارای تشکیلات مستمر و وطولانی تر از عمر موسسانش و دارایی شعبات در سطح ملی و محلی
  2. از نظر فعالیت: درصدد بسیج افراد برای دستیابی به مقام های سیاسی و دولتی
  3. از نظر اهداف: دارای مرامنامه، اساسنامه، و برنامه های عملی برای شرکت در قدرت سیاسی

باتوجه به ویژگیهای فوق:

حزب سیاسی عبارت از تشکلی است دارای سازمان بادوام و گسترده که در چوکات برنامه ها و طرحهای خاص خود افراد را برای دست یافتن به قدرت سیاسی بسیج می نماید.

 

تعریف نظام حزبی:

نظام حزبی یعنی مجموعه روابط متقابل بین احزاب سیاسی از یک سو و احزاب سیاسی و حکومت از سویی دیگر- دارای اقسام ذیل است:

اول: نظام حزبی در سیستم های رقابتی:

  1. نظام چند حزبی مانند کشورهای آمریکا و غیره
  2. نظام دوحزبی مانند انگلستان

دوم: نظامهای غیر رقابتی مبتنی بر نظام تک حزبی مانند نظامهای کمونیستی و فاشیستی

 

نظام حزبی در قوانین افغانستان:

ماده (35) قانون اساسی افغانستان نظام حزبی را تعریف و شرایط آنرا بطور مشروح بیان کرده است

 

فصل سوم: نظام فرهنگی و اجتماعی(ساختارملی) مبتنی بر تعدد قومی و زبانی:

 

نظام فرهنگی و اجتماعی افغانستان بردو پایه استوار است:

  1. رکن اسلامیت (مواد 1.، 2، 3، 18، 19، 20، 17، 35، 45، 54، 13، 131، 149)
  2. هویت ملی یا عنصر افغانیت (مواد 4، 16، 43 و مواد دیگر)

نتایج حاصله ازین مواد:

  1. برسمیت شناسی تعدد و تنوع قومی و زبانی (14 قوم و 8 زبان)- ماده (4) و (16)
  2. منع تبعیض و امتیاز بین شهروندان افغانستان از هرقوم و زبانی که باشند- ماده (22)
  3. تاکید بر انشکاف متوازن و برابری بین اقوام و قبایل و تقویت همه زبانهای مادری – ماده 43 ق.ا و 6 ق. م)
  4. معیار اصلی داشتن در افغان بودن داشتن تابعیت افغانستان است- ماده (4)

این نظریه بر تامین وحدت ملی بهترین نظری است که ارایه شده و در تاریخ سیاسی و حقوقی افغانستان کمتر با این صراحت و روشنی بیان شده است. دلایل تایید این نظریه:

  1. از جنبه تاریخی: ملتی در دنیا نیست که تنها با معیار نژاد یا زبان و یا مذهب تشکیل شده باشد
  2. از جنبه حقوقی و سیاسی: امروزه معیار اصلی ترکیب ملی رعایت حقوق شهروندی است- در نظامهای مبتنی دموکراسی
  3. از نظر دینی و اسلامی: تنوع نژادی، قومی، زبانی و حتی دینی مورد قبول اسلام بوده است

 

فصل چهارم: نظام اداری افغانستان:

نظام اداری افغانستان دارای خصوصیات ذیل می باشد:

  1. نظام اداری بسیط نه مرکب: یعنی اداره تمام کشور از مرکز صورت می گیرد و ولایات از صلاحیتهای مستقل برخوردار نیستند
  2. براساس ماده (134 ق.ا.ا) ادارات فغانستان به دو بخش مرکزی و محلی تقسیم میشود که فعلا در مرکز 25 وزارت و 24 اداره و کمیسیون های مستقل فعالیت دارند و در بخش محلی 34 ولایت و 365 ولسوالی موجود است.
  3. دارای نظام بسیط غیر متراکم: یعنی صلاحیتها از طرف حکومت مرکزی به مامورین در اطراف تفویض میگردد
  4. دارای نظام غیر متمرکز (مواد 138، 139، 140)  که نهادهای منتخب محلی یعنی شوراهای ولایتی، ولسوالی و قریه پیش بینی شده اند.

فصل پنجم: نظام اقتصادی مبتنی بر سیستم بازار:

در دو قرن اخیر دو نظام اقتصادی متضاد در دنیا وجود داشته است:

  1. نظام اقتصادی دولتی: از نیمه دوم قرن 19 تا قرن 20
  2. نظام اقتصاد بازار: یعنی نظام بازار محور

تفاوتهای این دو نظام:

  1. مالکیت فردی: در نظام بازار مالکیت فردی محور اصلی نظام اقتصادی است اما در نظام دولتی جایگاه ندارد
  2. کسب منفعت از طریق رقابت ازاد در نظام بازار شرط است اما در دولتی رقابت وجود ندارد
  3. در نظام بازار نقش دولت محدود است و فقط منحصر به تصویب قوانین و تامین عدالت و.. میشود اما در نظام دولتی نقش دولت وسیع است
  4. در نظام بازار در کنار آزادی اقتصادی، آزادی سیاسی و مدنی نیز وجود دارد اما در نظام دولتی این آزادیها اصلا وجود ندارد

نتیجه: در کشورهای که نظام بازار وجود دارد صلاحیتهای دولت محدود به امور ذیل است:

  1. ایجاد یک سیستم قضایی برای حل وفصل منازعات
  2. حفظ ثبات پولی یا مبارزه با تورم (انفلاسیون)
  3. حمایت از رقابت آزاد و عادلانه و جلوگیری از انحصار
  4. حفض امنیت و نظم
  5. قانونگذاری و نظارت از تطبیق آن

 

نظام اقتصادی افغانستان:

مطابق مواد (9-15 ق.ا.ا) نظام اصلی اقتصادی افغانستان مبتنی بر اقتصاد بازار است اما درعین حال دولت در مواردی زیادی وظایف خاصی را بعهده دارد:

  1. وضع قوانین و مقرره ها
  2. ایجاد سیستم قضایی برای تامین عدالت  وحل و فصل منازعات تجارتی
  3. تامین یا ایجاد نظام امنیتی
  4. وضع مالیات و جمع آوری آن
  5. حمایت از رقابت آزاد و عادلانه در بازار
  6. حفظ ارزش و ثبات پولی و جلوگیری از تورم
  7. تطبیق پروگرامها برای انکشاف صنایع و رشد تولید
  8. تطبیق پروگرامها برای انکشاف زراعت و مالداری و بهبود شرایط اقتصادی
  9. ارایه خدمات تعلیمی بطور رایگان تا درجه لیسانس
  10. ارایه وسایل و تسهیلات صحی رایگان
  11. ارایه خدمات طبی و مساعدت مالی برای بازماندگان شهدا، معلولین، معیوبین، متقاعدین ، کهن سالان و زنان بی سرپرست و ایتام

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  شنبه بیست و یکم آبان 1390ساعت 11:58  توسط عصمت الله شفایی   |